Acórdão

TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FATO GERADOR OCORRIDO EM VALOR INFERIOR AO PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA ADI Nº 1.851/AL DO STF. ESTADO DE SÃO PAULO NÃO SIGNATÁRIO DO CONVÊNIO ICMS 13/97. PRECEDENTE. VIOLAÇÃO DO ART. 10 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96. NÃO OCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. AFERIÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 280/STF. RESTITUIÇÃO IMEDIATA E PREFERENCIAL DO ICMS-ST. FALTA DE EMBASAMENTO LEGAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA COM O CASO DOS AUTOS. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, NÃO PROVIDO. 1. O STF, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.851/AL, entendeu que o contribuinte somente tem direito à restituição de valores recolhidos de ICMS no regime de substituição tributária na hipótese de não-ocorrência do fato gerador, ainda que o preço de venda tenha sido inferior à base de cálculo presumida. Entretanto a jurisprudência do STJ, na aplicação da orientação do STF na mencionada ADI, entendeu que o referido entendimento não se aplica aos Estados não signatários do Convênio nº 13/97, como é o caso de São Paulo. 2. O art. 10, § 1º, da Lei Complementar nº 87/96 exige a formulação do pedido de restituição do ICMS, não sendo suficiente a emissão de uma nota fiscal de ressarcimento elaborada unilateralmente pelo contribuinte. 3. Havendo legislação específica no Estado de São Paulo determinando a forma de restituição dos valores recolhidos a maior a título de ICMS-ST (art. 66-B da Lei Estadual nº 6.374/89), não compete ao STJ analisar a forma da restituição, a teor da aplicação analógica da Súmula 280 do STF: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". 4. O art. 10 da Lei Complementar nº 87/96, ao assegurar ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do ICMS pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar, não estabelece que tal restituição deve ser levada a efeito de forma imediata e preferencial, mas sim que, uma vez formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido. 5. A alegada divergência jurisprudencial deve ser demonstrada mediante identificação clara do dissídio entre os casos confrontados, visto que a simples transcrição de ementas não é suficiente para a comprovação da discordância entre os julgados de diferentes Tribunais. No caso concreto, a recorrente aponta julgados que não guardam similitude fático-jurídica com o caso dos autos. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (REsp n. 900.315/SP, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 16/9/2010, DJe de 23/9/2010.)