Acórdão

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA APENAS QUANTO À TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA DE ULTRAPASSAGEM QUE, INVARIAVELMENTE, REPRESENTA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. O inciso X do artigo 2º, da Resolução 456/2000 da Aneel define "demanda de ultrapassagem" como a "parcela da demanda medida que excede o valor da demanda contratada, expressa em quilowatts (kW)" 2. A fortiori, diferentemente da reserva de potência, nesse caso necessariamente houve o consumo de energia, pelo fato de ter havido um consumo de energia elétrica maior do que o limite contratado, restando esse excesso efetivamente medido e, a fortiori, circulação de mercadoria. 3. Pacificou-se na 1.ª Seção que: "Para efeito de base de cálculo de ICMS, que supõe sempre o efetivo consumo, a fixação do valor da tarifa de energia deve levar em conta a demanda de potência efetivamente utilizada, como tal considerada a demanda medida no correspondente período de faturamento, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada". (REsp 960.476/SC, Recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009) 4. Consectariamente, a tarifa de ultrapassagem nada mais é do que a "tarifa aplicável sobre a diferença positiva entre a demanda medida e a contratada, quando exceder os limites estabelecidos", diferença essa que, invariavelmente, corresponderá a um consumo efetivo de potência elétrica, restando, assim, legítima a incidência do ICMS sobre referida tarifa. 5. O faturamento mensal da energia é proporcional à quantidade do consumo, devendo cada um dos elementos que compõem a tarifa ser especificamente discriminado na fatura. Todavia, nos casos em que se aplica a tarifação binômia (consumidores com maior demanda de potência elétrica), um dos elementos do valor unitário da tarifa é fixado levando em consideração, entre outros fatores, a demanda contratada de potência, salvo se esta for menor que a demanda medida, ou seja, salvo quando há demanda de ultrapassagem. Se os limites contratados forem excedidos, "sobre a parcela da demanda medida que superar a respectiva demanda contratada, será aplicada a tarifa de ultrapassagem (...)" (art. 56 da Resolução ANEEL 456/2000), assim definida no inciso XXXVII do art. 2º: "XXXVII - Tarifa de ultrapassagem: tarifa aplicável sobre a diferença positiva entre a demanda medida e a contratada, quando exceder os limites estabelecidos". 6. "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada". (Súmula 391/STJ) 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RMS n. 26.873/PB, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 21/10/2010, DJe de 28/10/2010.)