Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DELITO PRATICADO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. FATO NARRADO NA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE MENÇÃO À CAUSA DE AUMENTO NA TIPIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO NA CONDENAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (22,38G DE MACONHA). CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. APLICABILIDADE. PRECEDENTES. 1. Não houve nulidade na inclusão, pelo acórdão condenatório, da causa de aumento prevista no art. 18, inciso IV, da Lei n.º 6.368/76, por ter sido o delito praticado em estabelecimento prisional (fl. 97). Conforme entendimento consolidado, o Réu se defende dos fatos narrados na denúncia e não da tipificação a eles atribuída. Sendo assim, no momento da condenação pode o Juiz alterar a definição jurídica dos fatos, ainda que isso importe em aplicação de pena mais gravosa. 2. O Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, tem admitido a aplicação retroativa da Lei n.º 11.343/06, na sua integralidade, desde que seja mais benéfica ao réu, diante da impossibilidade de combinação de lei anterior e posterior. 3. São requisitos para que o condenado faça jus à causa de redução da pena prevista no parágrafo 4.º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Reconhecidas tais circunstâncias, é imperiosa a aplicação da minorante. 4. O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Drogas. 5. Na hipótese, a redução da pena no patamar máximo (2/3) se justifica na pequena quantidade de droga apreendida (22,38g de maconha), assim, o percentual de redução da pena atende à proporcionalidade necessária e suficiente para reprovação do crime. 6. A Lei n.º 11.464/2007, por ser mais gravosa, não pode retroagir para alcançar os delitos praticados antes de sua entrada em vigor. 7. Conforme noticia o Informativo n.º 598/STF, em sessão realizada em 12/09/2010, o Plenário da Suprema Corte, ao analisar o HC n.º 97.256/RS, relatado pelo Ministro Ayres Britto, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4.º do art. 33, e da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", constante do art. 44, ambas da Lei n.º 11.343/2006. 8. A substituição da pena privativa de liberdade é adequada à espécie, porquanto a Paciente é tecnicamente primária, a pena-base foi fixada no mínimo legal e o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça. 9. Ordem parcialmente concedida a fim de determinar a aplicação integral da Lei n.º 11.343/2006, bem assim da minorante prevista em seu art. 33 § 4.º do mesmo dispositivo, na fração de 2/3 (dois terços), ficando a pena da Paciente quantificada em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 193 (cento e noventa e três dias-multa), no valor unitário mínimo, devendo a progressão de regime observar o art. 112 da Lei n.º 7.210/84, ficando afastada a aplicação da Lei n.º 11.464/07, e para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, devendo o Juízo das Execuções estabelecê-las, nos termos do art. 44, e seguintes, do Código Penal. (HC n. 115.147/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 16/12/2010, DJe de 7/2/2011.)