Acórdão

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DELITO COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI 6.368/76. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENIGNA. IMPOSSIBILIDADE DE CISÃO DE DISPOSITIVOS LEGAIS. INCIDÊNCIA DA NOVEL LEI DE TÓXICOS. CABIMENTO DA APLICAÇÃO DO ARTIGO MAIS BENÉFICO EM SUA INTEGRALIDADE A SER ANALISADO PELO JUÍZO SINGULAR. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44 DA LEI 11.343/06 INCONSTITUCIONALIDADE DO ÓBICE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. ANÁLISE ACERCA DA POSSIBILIDADE CONVERSÃO A SER REALIZADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. REGIME PRISIONAL. CRIME COMETIDO ANTES DO ADVENTO DA LEI 11.464/07. IRRETROATIVIDADE IN PEJUS. ORDEM CONCEDIDA. I. Não pode ser admitida a combinação de leis, vez que a minorante insculpida no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 é regra relativa ao caput do mesmo artigo, não cabendo ao magistrado cindir o dispositivo legal, aplicando uma parte do retrocitado artigo, em combinação com o artigo 12 da Lei 6.368/76, criando uma nova norma, sob pena de ver usurpada a competência do legislador. II. Considerando-se a impossibilidade de aplicação parcial do art. 33 da Lei de Tóxicos, deve ser auferida qual das normas é a mais favorável ao réu, em face do princípio da retroatividade da lei penal mais benigna. III. Sem a análise detida das circunstâncias pessoais e do crime, não se mostra possível inferir se a incidência da referida causa de redução de pena resultará mais benéfica ao apenado, devendo a análise ser determinada ao Colegiado de origem. IV. Superado o óbice à conversão da pena corporal por restritiva de direitos, mostra-se possível a conversão da pena corporal por restritiva de direito, sempre que atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. V. Tratando-se de crime de tráfico cometido antes da vigência da Lei n.º 11.464/2007, em observância ao princípio da irretroatividade in pejus, faz-se mister reconhecer a impossibilidade de fixação do regime prisional mais gravoso. VI. Deve ser concedida a ordem para reformar o acórdão recorrido, bem como a sentença monocrática, determinando que o juízo de primeiro grau avalie o eventual preenchimento dos requisitos necessários à concessão da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/200, que deverá ser aplicado, em sua integralidade, caso se revele mais benéfico para o paciente. VII. Afastado o óbice previsto no art. 44 da Lei nº 11.343/06, determina-se ao juízo singular que proceda à verificação da presença dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos por lei para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como para o desconto da pena em regime menos gravoso, mantendo-se, no mais, a condenação. VII. Ordem concedida, nos termo do voto do Relator. (HC n. 156.403/SP, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 2/12/2010, DJe de 13/12/2010.)