Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. COMETIMENTO SOB A ÉGIDE DA LEI 6.368/1976. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. COMBINAÇÃO DE LEIS NO TEMPO. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE AOS FATOS ANTERIORES. EMPREGO DE UMA OU OUTRA LEGISLAÇÃO, EM SUA INTEGRALIDADE. PERMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça vem decidindo pela impossibilidade de combinação das leis no tempo, permitindo a aplicação da nova regra mais benigna, trazida pela Lei 11.343/06, ao crime de narcotráfico cometido na vigência da Lei 6.368/76, somente se o cálculo da redução for efetuado sobre a pena cominada ao delito do art. 33 da Lei 11.343/06. 2. Ressalva do posicionamento deste Relator, no sentido de que, tratando-se a nova regra prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 de norma de caráter preponderamente penal e, sendo mais benéfica, aplica-se imediata e retroativamente aos crimes cometidos antes de sua vigência, nos precisos termos do art. 5º, XL, da CF, e do art. 2º, parágrafo único, do CP, independentemente da fase em que se encontrem, devendo a mitigação incidir sobre a sanção cominada na Lei 6.368/76. Precedentes da Sexta Turma do STJ e do STF. EXECUÇÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. DELITO COMETIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. FIXAÇÃO EM MODO DIVERSO DO MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. GRAVIDADE CONCRETA. MODO MAIS SEVERO. DESPROPORCIONALIDADE. REGIME SEMIABERTO DEVIDO. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CP C/C ART. 42 DA LEI DE DROGAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EM PARTE EVIDENCIADO. 1. Diante da declaração da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º, com a redação dada pela Lei 8.072/90, perfeitamente possível, aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, a fixação de quaisquer dos regimes prisionais legalmente previstos, devendo a nova redação conferida ao citado dispositivo legal pela Lei 11.464/07 atingir somente os casos posteriores à sua entrada em vigor. 2. Não obstante a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis - culpabilidade e quantidade de droga apreendida (1 kg de maconha) - mostra-se desproporcional, no caso concreto, a imposição do regime inicial fechado quando a pena foi fixada definitivamente em patamar não superior a 4 (quatro) anos de reclusão e o paciente é primário, sendo devido o estabelecimento do modo semiaberto, consoante o disposto no art. 33, § 3º, do CP. REPRIMENDA RECLUSIVA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CRIME COMETIDO AO TEMPO DA LEI 6.368/76. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 11.464/06. ADMISSIBILIDADE DA PERMUTA. PRECEDENTES DO STJ. ART. 44 DO CP. REQUISITOS SUBJETIVOS. NÃO PREENCHIMENTO. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. 1. Após a declaração de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, que vedava a progressão de regime nos casos de crimes hediondos e a eles equiparados, afastando o óbice à execução progressiva da pena, e tendo em conta a superveniência da edição e entrada em vigor da Lei 11.343/06, perfeitamente possível a substituição da reprimenda reclusiva por restritivas de direitos nos delitos cometidos na vigência da Lei n. 6.368/76, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 2. Evidenciada a gravidade concreta do delito cometido, dada a elevada quantidade de droga apreendida, circunstância que demonstra que, na espécie, a conversão da sanção reclusiva não se mostraria suficiente para a prevenção e repressão do delito denunciado, inviável acoimar de flagrantemente ilegal a decisão da Corte Estadual que entendeu não preenchidos os requisitos subjetivos exigidos pelo art. 44 do Código Penal para a permuta. 3. Habeas corpus parcialmente concedido para: a) afastar o óbice à aplicação do previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 ao delito em questão, determinando que o Juízo da Execução competente analise o preenchimento dos requisitos previstos para a incidência da minorante, aplicando, se for o caso, em sua integralidade, a legislação que melhor favorecer o paciente; e para b) fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena, mantidos, no mais, a sentença condenatória e o acórdão objurgado. (HC n. 174.379/PR, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 15/9/2011, DJe de 4/10/2011.)