Acórdão

HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENORES. CRIMES COMETIDOS NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. PENAS-BASES FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL E ASSIM MANTIDAS: TOTAL: 3 ANOS DE RECLUSÃO PARA O TRÁFICO, 3 ANOS DE RECLUSÃO PARA A ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E 1 ANO DE RECLUSÃO PARA A CORRUPÇÃO DE MENORES. REGIME INICIAL FECHADO. REDUÇÃO DE 1/6 ATÉ 2/3 DA PENA. RETROATIVIDADE DO § 4o. DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 (NOVA LEI DE DROGAS). INADMISSIBILIDADE. COMBINAÇÃO DE LEIS. APLICAÇÃO DE UMA OU OUTRA LEGISLAÇÃO, EM SUA INTEGRALIDADE, CONFORME FOR MELHOR PARA O ACUSADO OU SENTENCIADO. REGIME PRISIONAL. OBSERVÂNCIA DO ART. 33, § 2o. DO CPB. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO DO ART. 44 DO CPB. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO PARCIAL DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, APENAS E TÃO-SOMENTE PARA FIXAR O REGIME INICIAL SEMIABERTO E PARA QUE O JUIZ DA VEC ANALISE A POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA COM FULCRO NO ART. 33, § 4o. DA LEI 11.343/06, APLICANDO SE FOR O CASO, EM SUA INTEGRALIDADE, A LEGISLAÇÃO QUE MELHOR FAVOREÇA O PACIENTE. 1. A redução da pena de 1/6 até 2/3, prevista no art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06, objetivou suavizar a situação do acusado primário, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa, proibida, de qualquer forma, a conversão em restritiva de direito. 2. Embora o referido parágrafo tenha a natureza de direito material, porquanto cuida de regra de aplicação da pena, tema regulado no Código Penal Brasileiro, mostra-se indevida e inadequada a sua aplicação retroativa àquelas situações consumadas ainda na vigência da Lei 6.368/76, pois o Magistrado que assim procede está, em verdade, cindindo leis para criar uma terceira norma - uma lei de drogas que prevê pena mínima para o crime de tráfico de 3 anos, passível de redução de 1/6 até 2/3, para agentes primários e de bons antecedentes, possibilitando, em tese, a fixação da sanção em apenas 1 ano de reclusão; contudo, essa norma jamais existiu no ordenamento jurídico brasileiro, não podendo ser instituída por via de interpretação. 3. Na hipótese, o § 4o. faz referência expressa ao caput do art. 33 da nova Lei de Drogas, sendo parte integrante deste, que aumentou a pena mínima para o crime de tráfico de 3 para 5 anos. Sua razão de ser está nesse aumento, para afastar qualquer possível ofensa ao princípio da proporcionalidade, permitindo ao Magistrado que, diante da situação concreta, mitigue a sanção penal do traficante ocasional ou do réu primário, de bons antecedentes e não integrante de organização criminosa; assim, não há como interpretá-lo isoladamente do contexto da novel legislação. 4. A solução que atende ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica (art. 2o. do CPB e 5o., XL da CF/88), sem todavia, quebrar a unidade lógica do sistema jurídico, vedando que o intérprete da Lei possa extrair apenas os conteúdos das normas que julgue conveniente, é aquela que permite a aplicação, em sua integralidade, de uma ou de outra Lei, competindo ao Magistrado singular, ao Juiz da VEC ou ao Tribunal Estadual decidir, diante do caso concreto, aquilo que for melhor ao acusado ou sentenciado. 5. Este Superior Tribunal de Justiça acolhe o entendimento de que, após a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 2o., § 1o. da Lei 8.072/90, que vedava a progressão de regime nos casos de crimes hediondos e a eles equiparados, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime prisional, nesses casos, à falta de dispositivo legal normativo próprio, deve ser feita à luz do que determina o art. 33 do CPB; assim, considerando a pena aplicada (7 anos de reclusão), não havendo notícia de reincidência e fixada a pena-base próxima do mínimo legal, impõe-se a determinação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, em observância ao disposto no art. 33, § 2o., c do CPB. 6. Independentemente da discussão sobre a constitucionalidade ou não do art. 44 da Lei 11.343/06, o total da pena imposta, in casu, impede a substituição pretendida, nos termos do art. 44 do CPB. 7. Parecer do MPF pela concessão parcial da ordem. 6. Ordem parcialmente concedida, apenas e tão-somente para estabelecer o regime inicial semiaberto e para que o Juiz da VEC analise a possibilidade de redução da pena com fulcro no art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06, aplicando, se for o caso, em sua integralidade, a legislação que melhor favorecer o paciente. (HC n. 183.363/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 31/5/2011, DJe de 28/6/2011.)