Acórdão

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 46 DA LEI Nº 11.343/06. SEMI-IMPUTABILIDADE. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DO MESMO DIPLOMA LEGAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RÉU DEDICADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44 DA LEI 11.343/06. INCONSTITUCIONALIDADE DO ÓBICE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. SURSIS. VEDAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33 DA LEI DE TÓXICOS. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. I. Conclusão diversa à dos autos, acerca da semi-imputabilidade do ora paciente, demandaria aprofundado exame do conjunto fático-probatório dos autos, peculiar ao processo de conhecimento e inviável em habeas corpus, remédio jurídico-processual, de índole constitucional, que tem como escopo resguardar a liberdade de locomoção contra ilegalidade ou abuso de poder, marcado por cognição sumária e rito célere. II. Magistrado sentenciante concluiu pela impossibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, na hipótese dos autos, ao fundamento de que o ora paciente já estava traficando de maneira habitual, tanto que já havia denúncia anônima que o apontava como traficante, considerando, ainda, a quantidade de droga apreendida com o réu. III. Vedação ao sursis trazida no artigo 44 da Lei 11.343/06 que não foi objeto de manifestação do Supremo Tribunal Federal no tocante à sua constitucionalidade, devendo prevalecer o entendimento desta Turma, consolidado no sentido da validade da vedação deduzida no dispositivo legal supramencionado. IV. O Plenário do STF, em sessão realizada em 1º de setembro de 2010, declarou incidentalmente, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do artigo 33, e da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", constante do artigo 44, ambos da Lei 11.343/06, mostrando-se possível a conversão da pena corporal por restritiva de direitos, sempre que atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. V. No presente caso, não é possível afastar o óbice à fixação do regime aberto, tendo em vista que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se opera, já que o ora paciente foi condenado à pena em patamar superior aos quatro anos de reclusão definido como requisito no art. 44 do Código Penal. VI. Ordem denegada. (HC n. 177.135/SP, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 14/4/2011, DJe de 16/5/2011.)