Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. RETRATAÇÃO EM JUÍZO. UTILIZAÇÃO PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. MODUS OPERANDI. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Não se reconhece o alegado constrangimento ilegal se a pena-base do crime de tráfico de drogas foi fixada acima do mínimo legal devido à existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, notadamente o fato de o paciente agir em um estacionamento que servia como fachada para um disk-drogas, nas mediações de dois estabelecimentos de ensino e numa organização bem armada, com divisão de tarefas, na qual ele exercia papel de liderança, agenciando os entregadores e fornecendo a droga para comercialização, bem ainda a considerável quantidade de droga apreendida em seu apartamento (mais de 7 kg de entorpecente - entre cocaína e maconha), mostrando-se, pois, irrepreensíveis os fundamentos adotados no decreto condenatório e confirmados no acórdão impugnado. 2. A possibilidade de revisão da pena-base imposta pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, em sede de habeas corpus, somente é permitida excepcionalmente, desde que atinente a questões objetivas, não havendo espaço para incursões em aspectos subjetivos. Assim, não obstante a pena-base tenha sido fixada acima do mínimo legal, é inviável, no presente caso, alterar o quantum de aumento, eis que, inevitavelmente, reclamaria um exame subjetivo de ponderação na análise das circunstâncias judiciais, não havendo flagrante desproporcionalidade no acréscimo adotado pelas instâncias ordinárias a evidenciar o alegado constrangimento ilegal. 3. Servindo a confissão do paciente colhida na fase extrajudicial e retratada em juízo, para embasar o decreto condenatório, é de rigor a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal em seu favor. 4. A recente jurisprudência da Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça firmou a compreensão no sentido da impossibilidade de combinação das leis nº 6.368/1976 e nº 11.343/2006. Nada impede, no entanto, que a novel legislação seja utilizada por inteiro, verificando-se em cada caso se a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, aplicada ao preceito secundário da nova lei, resulta em situação mais favorável ao acusado, respeitado, assim, o princípio da retroatividade da lei penal mais benigna. 5. Não faz jus à diminuição da pena, nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o paciente que se dedica à atividade criminosa. 6. Na hipótese, as circunstâncias que cercaram a empreitada delituosa, notadamente a grande quantidade de droga apreendida e o modus operandi demonstram que o paciente não se trata de traficante eventual, mas de pessoa que vive do tráfico de drogas, sendo condenado inclusive pelo delito de associação para o tráfico e com a pena-base para o delito de tráfico de drogas fixada bem acima do mínimo legal, em razão das desfavoráveis circunstâncias judiciais, não restando evidenciado, portanto, qualquer coação ilegal. 7. Habeas corpus parcialmente concedido apenas para, aplicada a atenuante da confissão espontânea, reduzir a reprimenda do paciente na ação penal de que aqui se cuida para 11 anos e 9 meses de reclusão e 145 dias-multa. (HC n. 88.636/SP, relator Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), Sexta Turma, julgado em 10/5/2011, DJe de 8/6/2011.)