Acórdão

HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADA POR TRÁFICO DE DROGAS. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL E ASSIM MANTIDA: TOTAL: 3 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. REDUÇÃO DE 1/6 ATÉ 2/3 DA PENA. RETROATIVIDADE DO § 4o. DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 (NOVA LEI DE DROGAS). INADMISSIBILIDADE. COMBINAÇÃO DE LEIS. APLICAÇÃO DA LEI MAIS FAVORÁVEL PELO TRIBUNAL A QUO CONFORME ORIENTAÇÃO DESSA CORTE SUPERIOR. REGIME PRISIONAL. OBSERVÂNCIA DO ART. 33, § 2o. DO CPB. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FALTA DO REQUISITO SUBJETIVO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA (1 KG DE COCAÍNA). PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, TODAVIA, APENAS E TÃO-SOMENTE PARA FIXAR O REGIME INICIAL SEMIABERTO. 1. A Terceira Seção desta Corte, após inicial divergência, estabeleceu definitivamente, por ocasião do julgamento do EResp. 10.94.499/MG, Relator Ministro FÉLIX FISCHER, a inadmissibilidade de combinação de preceitos da Lei 11.343/2006, por inteiro, a fatos ocorridos na vigência da antiga Lei de Drogas; todavia, tendo em vista o princípio da retroatividade da lei mais benéfica (art. 2o. do CPB e 5o., XL da CF/88), admitiu-se a aplicação, em sua integralidade, de uma ou de outra Legislação, conforme resultar melhor ao acusado ou sentenciado. 2. Na hipótese, não merece reparo a conclusão adotada pelo Tribunal Estadual, que nada mais fez do seguir o entendimento desta egrégia Corte Superior, afastando a combinação de leis e empregando a mais favorável à paciente. 3. Este Superior Tribunal de Justiça acolhe o entendimento de que, após a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 2o., § 1o. da Lei 8.072/90, que vedava a progressão de regime nos casos de crimes hediondos e a eles equiparados, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime prisional, nesses casos, à falta de dispositivo legal normativo próprio, deve ser feita à luz do que determina o art. 33 do CPB; assim, considerando a pena aplicada (3 anos e 6 meses de reclusão), não havendo notícia de reincidência e fixada a pena-base próxima do mínimo legal, impõe-se a determinação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, em observância ao disposto no art. 33, § 2o., c do CPB. 4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra adequada à prevenção ou à repressão ao delito, no caso concreto, ante a ausência do requisito subjetivo, porquanto a paciente apresentou circunstâncias judiciais desfavoráveis (quantidade e qualidade da droga apreendida - 1 kg de cocaína), tanto que a pena base foi estabelecida um pouco acima do mínimo legal. 5. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 6. Ordem parcialmente concedida, apenas e tão-somente para estabelecer o regime inicial semiaberto. (HC n. 168.280/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 3/5/2011, DJe de 30/5/2011.)