Acórdão

HABEAS CORPUS. NARCOTRAFICÂNCIA (ART. 33, § 4o., DA LEI 11.343/06). APREENSÃO DE 23 GRAMAS DE COCAÍNA. PENA-BASE: 5 ANOS E 2 MESES DE RECLUSÃO. REDUÇÃO DE 1/6. PENA FINAL: 4 ANOS, 3 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. AUMENTO DA PENA-BASE COM BASE NA NATUREZA DA DROGA (COCAÍNA). ADMISSIBILIDADE. ART. 42 DA LEI 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA APLICADA EM SEU GRAU MÍNIMO EM RAZÃO DA NATUREZA DA DROGA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES DA 5A. TURMA. INOBSERVÂNCIA, CONTUDO, DO CRITÉRIO DA PROPORCIONALIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DA DROGA. PRIMARIEDADE RECONHECIDA. DIMINUIÇÃO EM 1/3 QUE SE MOSTRA MAIS ADEQUADA. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO APENAS NOS CASOS EM QUE FOR POSSÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. SUBSTITUIÇÃO ADMISSÍVEL, EM TESE, SEGUNDO DECISÃO DO STF. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. PENA CONCRETIZADA: 3 ANOS, 5 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO PARCIAL DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA ADEQUAR O APENAMENTO DO PACIENTE, DETERMINANDO QUE O JUIZ DA VEC ANALISE A POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITOS, AFASTANDO-SE A APLICAÇÃO DA NORMA PROIBITIVA DA REFERIDA SUBSTITUIÇÃO, BEM COMO DEFINA O NOVO REGIME PRISIONAL, COM A RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. 1. A natureza da droga constitui motivação suficiente para fixar a pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, que assim dispõe: o Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 2. Na aplicação da causa de diminuição de pena (art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06), o julgador deve orientar-se pelas circunstâncias do art. 59 do CPB, com preponderância dos elementos do art. 42 da Lei 11.343/06: natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente; dessa forma, não configura bis in idem a utilização da natureza da droga como fundamento para aumentar a pena-base e para reduzir a pena. Precedentes. 3. No caso dos autos, tendo em vista a pequena quantidade da droga apreendida (23,4 gramas) e considerando que todas as demais circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis, constata-se a ausência de proporcionalidade na diminuição operada em apenas 1/6; assim, ao meu sentir, mais adequada, no caso, a redução em 1/3, já que a natureza da droga foi a única peculiaridade negativa anotada pelo Tribunal Estadual; dest'arte, mantendo-se a pena-base em 5 anos e 2 meses, com a redução de 1/3, a reprimenda total resta concretizada em 3 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão. 4. Não parece razoável que o condenado por tráfico de entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou grande porte, seja beneficiado com essa substituição, porque, em todas as suas modalidades, trata-se de delito de extrema gravidade e causador de inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima ou remota no comércio ilegal de drogas, sem falar do problema de saúde pública em que já se transformou. 5. Todavia, a maioria dos integrantes da 5a. Turma decidiu acompanhar o entendimento sufragado pelo colendo STF, razão pela qual, considerando a missão constitucional desta Corte de uniformização da jurisprudência pátria, ressalvo o meu ponto de vista. 6. Para compatibilizar a admissão, pelo STF, da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos para condenados por tráfico de drogas cometido na vigência da Lei 11.343/06, este STJ tem decidido pela possibilidade de fixação de outro regime de cumprimento da pena além do fechado, mesmo no caso de narcotraficância praticada sob a égide da Lei 11.464/07, mas apenas quando se verificar a possibilidade daquela substituição. 7. Parecer do MPF pela parcial concessão da ordem. 8. Concede-se parcialmente a ordem para adequar o apenamento do paciente, determinando que o Juiz da VEC analise a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, afastando-se a aplicação da norma proibitiva da referida substituição, bem como defina o novo regime prisional, com a ressalva do ponto de vista do relator. (HC n. 196.481/MT, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 31/5/2011, DJe de 8/6/2011.)