Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS COM MENOR POTENCIAL OFENSIVO. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. CABIMENTO. PRECEDENTES. 1. Através do julgamento do HC 97.256/RS (01.09.10), o Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, insculpida nos arts. 33, § 4º, e 44, ambos da Lei nº 11.343/06, aos delitos de tráfico de drogas com menor potencial ofensivo. 2. O aludido entendimento foi adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, aferindo que a norma proibitiva não está em consonância com a Carta Magna, sendo, portanto, admitida a substituição da pena por restritivas de direitos, quando atendidos os requisitos do art. 44, do Código Penal. 3. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça entende que, nos casos possíveis de substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos, deve-se reconhecer, ainda, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da sanção penal, que a estipulação do regime inicial pode ser diverso daquele determinado pelo art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a alteração pela Lei nº 11.464/07. 4. Ordem concedida, parcialmente, para aplicar o regime inicial aberto, bem como admitir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, devendo o Juízo das Execuções Penais aferir o preenchimento dos requisitos legais, para a possível conversão. (HC n. 189.678/MG, relator Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ), Quinta Turma, julgado em 14/6/2011, DJe de 4/8/2011.)