Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. CABIMENTO. PRECEDENTES. 1. Através do julgamento do HC 97.256/RS (01.09.10), o Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, insculpida nos arts. 33, § 4º, e 44, ambos da Lei nº 11.343/06, aos delitos de tráfico de drogas com menor potencial ofensivo. 2. O referido entendimento foi adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, aferindo que a norma proibitiva não está em consonância com a Carta Magna, sendo, portanto, admitida a substituição da pena por restritiva de direitos, quando atendidos os requisitos do art. 44, do Código Penal. 3. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça entende que, nos casos possíveis de substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos, deve-se reconhecer, ainda, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da sanção penal, que a estipulação do regime inicial pode ser diverso daquele determinado pelo art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a alteração pela Lei nº 11.464/07. 4. Agravo regimental provido, parcialmente, para determinar o regime inicial aberto, bem como admitir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, devendo o Juízo das Execuções Penais aferir o preenchimento dos requisitos legais para a possível conversão. (AgRg no HC n. 182.360/RJ, relator Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ), Quinta Turma, julgado em 1/12/2011, DJe de 22/2/2012.)