Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. CABIMENTO. PRECEDENTES. 1. Através do julgamento do HC 97.256/RS (01.09.10), o Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, insculpida nos arts. 33, § 4º, e 44, ambos da Lei nº 11.343/06, aos delitos de tráfico de drogas com menor potencial ofensivo. 2. O mencionado entendimento foi adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, aferindo que a norma proibitiva não está em consonância com a Carta Magna, sendo, portanto, admitida a substituição da pena por restritiva de direitos, quando atendidos os requisitos do art. 44, do Código Penal. 3. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça entende que, nos casos possíveis de substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos, deve-se reconhecer, ainda, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da sanção penal, que a estipulação do regime inicial da pena pode ser diverso daquele determinado pelo art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a alteração pela Lei nº 11.464/07. 4. Ordem concedida, parcialmente, para determinar o regime inicial aberto, bem como admitir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, devendo o Juízo das Execuções Penais aferir o preenchimento dos requisitos legais para a possível conversão. (HC n. 221.861/SP, relator Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ), Quinta Turma, julgado em 14/2/2012, DJe de 6/3/2012.)