Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTE PRATICADO POR AGENTE PENITENCIÁRIO DENTRO DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. DISCRICIONARIEDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ESCOLHA DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE. 1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. 2. Não há ilegalidade na escolha e manutenção da fração de 1/3 (um terço), por força do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, de acordo com o previsto nos arts. 42 da Lei 11.343/06 e 59 do CP, dadas as circunstâncias do caso concreto - agente penitenciário flagrado, dentro do estabelecimento prisional em que exercia suas funções, na posse de substância entorpecente que teria como destino o comércio proscrito dentro do presídio -, especialmente em se considerando a existência de indícios de que não seria a primeira vez que assim agia. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISOS II E III DA LEI 11.343/2006. SUSTENTADA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO NESSE PONTO. 1. Inviável a análise, diretamente por esta Corte Superior de Justiça, da alegada ocorrência de bis in idem na terceira fase da dosimetria da pena, em razão de terem sido aplicadas as causas de aumento previstas nos incisos II e III, do art. 40, da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que essa questão não foi apreciada pela instância de origem, sob pena de incidir-se na vedada supressão de instância. 2. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado. (HC n. 156.952/RJ, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 23/8/2011, DJe de 2/9/2011.)