Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI 6.368/1976. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MAUS ANTECEDENTES. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL IMPETRADO. FAVORABILIDADE DE TODAS. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE PENA SUPERIOR AO MÍNIMO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SANÇÃO REDIMENSIONADA. 1. Considerando que a única circunstância judicial tida como desfavorável ao paciente pelo juiz sentenciante - maus antecedentes -, foi afastada pela Corte impetrada, é de rigor a fixação da pena-base no seu patamar mínimo. 2. Não pode o Tribunal apontado como coator, em julgamento de recurso exclusivo da defesa, considerar como negativa circunstância judicial assim não reconhecida pelo sentenciante quando da dosimetria, sob pena de incidir em reformatio in pejus, e, consequentemente, em ilegalidade. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. COMBINAÇÃO DE LEIS NO TEMPO. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE AOS FATOS ANTERIORES. EMPREGO DE UMA OU OUTRA LEGISLAÇÃO, EM SUA INTEGRALIDADE. PERMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça vem decidindo pela impossibilidade de combinação das leis no tempo, permitindo a aplicação da nova regra mais benigna, trazida pela Lei 11.343/06, ao crime de narcotráfico cometido na vigência da Lei n. 6.368/76, somente se o cálculo da redução for efetuado sobre a pena cominada ao delito do art. 33 da Lei n. 11.343/06. 2. Ressalva do posicionamento deste Relator, no sentido de que, tratando-se a nova regra prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 de norma de caráter preponderamente penal e, sendo mais benéfica, aplica-se imediata e retroativamente aos crimes cometidos antes de sua vigência, nos precisos termos do art. 5º, XL, da CF, e do art. 2º, parágrafo único, do CP, independentemente da fase em que se encontrem, devendo a mitigação incidir sobre a sanção cominada na Lei 6.368/76. Precedentes da Sexta Turma do STJ e do STF. EXECUÇÃO. MODO INICIAL SEMIABERTO. AVENTADA ILEGALIDADE. DELITO COMETIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE NO MÍNIMO. REDUZIDA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. MODO ABERTO DEVIDO. 1. Considerando o quantum de pena definitivamente irrogado - 3 (três) anos de reclusão -, a favorabilidade de todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP e a reduzida quantidade de substância entorpecente apreendida, flagrante a ilegalidade na manutenção do regime semiaberto, sendo devida a fixação do modo aberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do CP. PENA RECLUSIVA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/90. PERMUTA ADMISSÍVEL. PROIBIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 E DO 44 DA NOVEL LEI DE DROGAS. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DESTE STJ. REQUISITOS SUBJETIVOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. 1. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade incidental do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, que veda a progressão de regime nos casos de crimes hediondos ou equiparados, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, se o delito foi praticado ainda na vigência da Lei 6.368/76. 2. As vedações constantes no § 4º do art. 33 e no art. 44 da Lei 11.343/06 e os comandos da Lei n.º 11.464/07 não são aplicáveis aos condenados pelo crime de tráfico de entorpecente praticado na vigência da antiga Lei de Tóxicos. 3. Inviável acoimar de ilegal o acórdão objurgado no ponto em que manteve a negativa de concessão do benefício previsto no art. 44 do CP, pois a existência de condenações em desfavor do paciente, duas por delito idêntico, justificam o indeferimento, pois evidenciam que a conversão da sanção reclusiva não se mostrará suficiente para a prevenção e repressão do delito denunciado. 4. Habeas corpus parcialmente concedido para: a) reduzir a pena-base do paciente para o mínimo legal, tornando-a definitiva em 3 (três) anos de reclusão e pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa; b) afastar o óbice à aplicação do previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 ao delito em questão, determinando que o Juízo da Execução analise o preenchimento dos requisitos previstos para a incidência da minorante, aplicando, se for o caso, em sua integralidade, a legislação que melhor favorecer o paciente; e c) fixar o regime aberto para o cumprimento da pena, mantidos, no mais, a sentença condenatória e o aresto combatido. (HC n. 154.631/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 6/9/2011, DJe de 13/9/2011.)