Acórdão

HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 6.368/76. INOBSERVÂNCIA DO RITO PROCEDIMENTAL ESTABELECIDO PELA LEI N.º 10.409/2002. FALTA DE DEFESA PRELIMINAR. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NULIDADE DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE JUNTADA DA MEDIDA CAUTELAR DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AOS AUTOS PRINCIPAIS, BEM COMO TRANSCRIÇÃO DA GRAVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A douta maioria dos membros da Quinta Turma desta Corte, revendo a anterior posição, passou a entender que a inobservância do rito procedimental traçado no art. 38 da Lei 10.409/2002 gera nulidade relativa que, para ser declarada, deve ser arguida no momento oportuno e com a demonstração de efetivo prejuízo. Precedentes. 2. A impetração aponta nulidade do processo ante a ausência da juntada da medida cautelar de interceptação telefônica aos autos principais, bem como transcrição da gravação. Todavia, o acórdão aponta a existência de "laudo de degravação das 05 (cinco) fitas cassetes e 01 (um) CD" às fls. 298/317 dos autos do processo-crime. Ademais, evidencia-se a preclusão da matéria em comento, uma vez que a Defesa não alegou a referida nulidade oportunamente, nas alegações finais, deixando, inclusive, de sustentá-la nas razões de apelação. Por fim, a demonstração de prejuízo, a teor do art. 563, do Código de Processo Penal, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, uma vez que, conforme já decidiu a Corte Suprema, o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades - pas de nullité sans grief - compreende as nulidades absolutas, o que não foi demonstrado no presente caso. 3. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. 4. Não pode o magistrado sentenciante, como no caso dos autos, majorar a pena-base fundando-se, tão-somente, em referências vagas, sem a indicação de qualquer circunstância concreta que justifique o aumento, além das próprias elementares comuns ao tipo. 5. Ordem parcialmente concedida, apenas para, mantida a condenação exarada nos autos do processo-crime n.º 050.04.004387-8, fixar a pena aplicada pela prática do delito descrito no art. 14, da Lei n.º 6.368/76 em 3 anos e 6 meses de reclusão e 58 dias-multa, no mínimo legal. (HC n. 144.671/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 8/11/2011, DJe de 21/11/2011.)