Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS COMETIDOS SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 6.368/76. PARTICIPAÇÃO NAS CONDUTAS TÍPICAS SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. INEXISTÊNCIA. RÉU PRESO EM FLAGRANTE. PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. REGIME INICIAL FECHADO E PROGRESSÃO DE REGIME NOS MOLDES DA LEI N.º 11.464/2007. INAPLICABILIDADE. LEI N.º 11.343/2006. RETROATIVIDADE MITIGADA ÀS HIPÓTESES EM QUE MAIS BENÉFICA AO RÉU. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO RITO PROCEDIMENTAL DA LEI N.º 10.409/02. PRECLUSÃO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO. 1. Acolher a alegação nulidade da condenação pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico, porque as provas colhidas mediante interceptação telefônica não abrangeram o Paciente, requer um exame acurado do conjunto fático-probatório incabível na via estreita do habeas corpus, sobretudo quando se tem em conta a prisão em flagrante do condenado transportando cerca 1,5 Kg de cocaína e R$ 3.000,00 no tanque de combustível de um automóvel. 2. O Paciente foi preso em flagrante como incurso nos crimes de tráfico e associação para o tráfico em setembro de 2005. O crime de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no art. 14, da Lei n.º 6.368/76, não se encontra elencado no rol dos crimes hediondos ou equiparados e, no caso dos autos, quanto ao delito de tráfico de drogas não se aplicam as disposições da Lei n.º 11.464/07, que estabeleceu o regime inicial fechado (de todo modo julgado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal) e a progressão de regime prisional após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se primário, e 3/5 (três quintos), se reincidente. 3. É cabível, em tese, a aplicação retroativa da Lei n.º 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da utilização da Lei n.º 6.368/76, sendo vedada a combinação de leis. 4. Preclusa a alegação de nulidade da ação penal, em face da inobservância do rito previsto na Lei n.º 10.409/02, uma vez que se trata de nulidade relativa sustentada originalmente perante esta Corte Superior. 5. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida, para afastar as disposições da Lei n.º 11.464/07 da condenação do Paciente e determinar à Corte de origem que se manifeste acerca do eventual preenchimento dos requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, aplicando, se for o caso, em sua integralidade, a legislação que for mais benéfica ao condenado, bem como para estabelecer o regime prisional compatível com a pena reclusiva imposta. (HC n. 227.353/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 4/9/2012, DJe de 17/9/2012.)