Acórdão

HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 6.368/76. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4.º DA LEI N.º 11.343/2006 COM A PENA BASE DO ART. 12, CAPUT, DA LEI N.º 6.368/76. DELITO PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESCOLA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6 DA CAUSA DE AUMENTO DA NOVEL LEI ANTIDROGAS. INDEVIDA COMBINAÇÃO DE NORMAS PENAS. IMPOSSIBILIDADE. INOBSERVÂNCIA DO RITO PROCEDIMENTAL ESTABELECIDO PELA LEI N.º 10.409/2002. FALTA DE DEFESA PRELIMINAR. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ORDEM DENEGADA. 1. Não se pode conceber, na espécie, a possibilidade de combinação de leis, porque a minorante insculpida o § 4.º do art. 33 é regra dirigida ao caput do mesmo artigo, não podendo o juiz cindir a norma para aplicá-la somente em parte, em combinação com outra, criando uma terceira nova, sob pena de se transmudar em legislador. 2. Ademais, o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006 pela quantidade, diversidade e nocividade da droga apreendida com os Pacientes - cocaína, acondicionada em 25 (vinte e cinco) papelotes destinados ao comércio ilícito -, circunstâncias aptas a evidenciarem que não se tratam de traficantes ocasionais. 3. Para efeitos de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, "[a] conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas." (STF, RHC 94.806/PR, 1.ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 16/04/2010.) 4.A douta maioria dos membros da Quinta Turma desta Corte, revendo a anterior posição, passou a entender que a inobservância do rito procedimental traçado no art. 38 da Lei 10.409/2002 gera nulidade relativa que, para ser declarada, deve ser arguida no momento oportuno e com a demonstração de efetivo prejuízo. Precedentes. 5. Ordem denegada. (HC n. 162.587/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 27/9/2011, DJe de 10/10/2011.)