Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DOSIMETRIA DA PENA. MATÉRIA A SER TRATADA EM VIA RECURSAL PRÓPRIA. 1. EMPREGO DE ARMA INAPTA A PRODUZIR DISPAROS. AFASTAMENTO DA MAJORANTE. CANCELAMENTO DA SÚMULA 174/STJ. 2. AUMENTO DA PENA EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/3 COM BASE NAS PECULIARIDADES DO CASO. POSSIBILIDADE. OFENSA AO ENUNCIADO DE SÚMULA Nº 443 DESTA CORTE. NÃO OCORRÊNCIA 3. REGIME FECHADO MOTIVADO NA PERICULOSIDADE DO PACIENTE E NO ACENTUADO GRAU DE CENSURABILIDADE DA CONDUTA. 4. ORDEM CONHECIDA PARCIALMENTE, E NA PARTE CONHECIDA, DENEGADA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. O recurso especial é o meio recursal ordinariamente previsto no ordenamento jurídico para que esta Corte analise eventual ofensa à legislação federal relativa à dosimetria da pena, não podendo tal matéria ser submetida à apreciação deste Sodalício pela via excepcional do habeas corpus, que se encontra atrelada, tão somente, às hipóteses em que se tenha presente verdadeira violência, coação, ilegalidade ou abuso direto e imediato à liberdade de locomoção. 2. Contudo, verificada na hipótese flagrante ilegalidade, inclusive envolvendo questão já pacificada por esta Corte, faz-se mister, excepcionalmente, a apreciação do writ. 3. A Terceira Seção desta Corte assentou que o uso de arma de brinquedo na prática do delito de roubo, não acarreta a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, cancelando, assim, o enunciado da Súmula nº 174/STJ. Esse mesmo entendimento deve ser utilizado para afastar o uso de arma de fogo considerada inapta a efetuar disparos. Precedentes. 4. Não incide, no caso, o enunciado de Súmula nº 443 desta Corte, tendo em vista que a adoção do patamar superior a 1/3, na terceira fase de aplicação da pena, foi fundamentada concretamente, com base nas peculiaridades do crime em apreço, levando em conta que os agentes agiram em concurso, com restrição à liberdade das vítimas, que ficaram por tempo relevante - cerca de 40 minutos - à mercê dos roubadores, inclusive com a utilização de uma delas como escudo contra a atuação policial, que permaneceu com a arma apontada para sua cabeça enquanto o paciente negociava a rendição. 5. Impossibilidade de fixação do regime intermediário para início de desconto da pena se a opção pelo regime fechado não se deu com base na gravidade abstrata do delito, mas, ao contrário, com fulcro nas especificidades da causa que, por sua vez, exigem maior rigor na resposta penal, bem como na mecânica delitiva do crime. 6. No caso, o paciente praticou crime grave, fazendo uso de um simulacro de arma de fogo para o exercício da grave ameaça, demonstrando, ainda, ousadia, ao ingressar em estabelecimento comercial ocupado por grande número de pessoas e fazendo-as reféns sob a mira da arma de fogo, o que revela sua maior periculosidade e o acentuado grau de censurabilidade da conduta, aptos a afastar o alegado constrangimento ilegal. 7. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado. Ordem concedida de ofício para, afastada a majorante referente ao emprego de arma de fogo considerada inapta, restabelecer a sentença no que tange ao percentual de aumento fixado na terceira fase da dosimetria da pena, retornando a reprimenda final do paciente ao patamar de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, e 7 (sete) dias-multa. (HC n. 186.632/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 22/11/2011, DJe de 9/2/2012.)