Acórdão

PENAL. TRÁFICO. REGIME MENOS GRAVOSO E SUBSTITUIÇÃO DE PENA. POSSIBILIDADE EM TESE. CASO CONCRETO. DELITO PRATICADO NAS PROXIMIDADES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO EM PARTE APENAS PARA FIXAR O REGIME ABERTO. 1. Esta Corte, seguindo orientação do Supremo Tribunal Federal, entende possível, em tese, a substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto. 2. É imperioso ter em linha de consideração os ditames norteadores do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, no sentido de que o juiz "na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". 3. A condenação, com a pena-base no mínimo legal, diante da reprimenda final de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, enseja o regime inicial seja o aberto. 4. Condenado o paciente por tráfico de 20 g de cocaína, nas proximidades de um berçário, não se mostra razoável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5. Ordem concedida, em parte, apenas para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena reclusiva (artigo 33, § 2º, alínea c e § 3º do Código Penal). (HC n. 217.099/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 2/2/2012, DJe de 15/2/2012.)