Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. DECRETO CONDENATÓRIO TRANSITADO EM JULGADO. IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INADEQUADA. PERSONALIDADE DO AGENTE E MOTIVOS DO CRIME. REFERÊNCIAS GENÉRICAS. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. ELEMENTO INERENTE AOS DELITOS CONTRA O PATRIMÔNIO. PACIENTE QUE RESPONDE A PROCESSO EM ANDAMENTO. SÚMULA N.º 444/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. PREPONDERÂNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA SOBRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ARTIGO 67 DO CP. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ARTIGO 33 DO CÓDIGO REPRESSIVO. REINCIDÊNCIA E PENA SUPERIOR A 4 ANOS. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. Conquanto o uso do habeas corpus em substituição aos recursos cabíveis -- ou incidentalmente como salvaguarda de possíveis liberdades em perigo - crescentemente fora de sua inspiração originária tenha sido muito alargado pelos Tribunais, há certos limites a serem respeitados, em homenagem à própria Constituição, devendo a impetração ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que não se perca a razão lógica e sistemática dos recursos ordinários, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefletida banalização e vulgarização do habeas corpus. II. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (Medida Cautelar no Mandado de Segurança n.º 28.524/DF (decisão de 22/12/2009, DJE n.º 19, divulgado em 01/02/2010, Rel. Ministro Gilmar Mendes e HC n.º 104.767/BA, DJ 17/08/2011, Rel. Min. Luiz Fux), nos quais se firmou o entendimento da "inadequação da via do habeas corpus para revolvimento de matéria de fato já decidida por sentença e acórdão de mérito e para servir como sucedâneo recursal". III. Na hipótese, a condenação transitou em julgado e a impetrante não se insurgiu quanto à eventual ofensa aos dispositivos da legislação federal, em sede de recurso especial, buscando o revolvimento dos fundamentos exarados nas instâncias ordinárias quanto à dosimetria da pena imposta, preferindo a utilização do writ, em substituição aos recursos ordinariamente previstos no ordenamento jurídico. IV. O reexame da dosimetria em sede de mandamus somente é possível quando evidenciado eventual desacerto na consideração de circunstância judicial, errônea aplicação do método trifásico ou violação a literal dispositivo da norma, acarretando flagrante ilegalidade. V. Hipótese na qual o Magistrado singular reputou desfavoráveis a personalidade, voltada ao cometimento de crimes, e os motivos, tendo majorado a pena base em 06 meses de reclusão. Contudo, tais circunstâncias não se encontram vinculadas a fatores concretos, que as conectem à hipótese dos autos, tendo sido indevidamente citadas de modo genérico. VI. O enriquecimento ilícito é inerente a todo tipo penal que protege o patrimônio, não podendo ser considerado para o fim de majorar a pena base se destituído de outros elementos subjetivos, extraídos da instrução processual. Precedente. VII. A jurisprudência desta Corte entende que inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem maus antecedentes, má conduta social e nem personalidade desajustada, em obediência ao princípio da presunção de inocência. Incidência da Súmula n.º 444/STJ. VIII. Quanto à segunda fase da dosimetria da pena, a jurisprudência desta Turma consolidou-se no sentido que de a reincidência, como preponderante, deve prevalecer sobre a atenuante da confissão espontânea, a teor do art. 67 do Código Penal, não sendo admissível a compensação requerida pelo impetrante. Precedentes. IX. No caso concreto, o emprego da arma de fogo restou demonstrado pelo testemunho das vítimas. Apesar da ausência de sua apreensão e perícia, observou-se a existência de um conjunto probatório que permitiu ao julgador formar convicção no sentido da efetiva utilização, devendo ser mantida a majorante descrita no inciso I, do § 1º, do art. 157 do Código Penal. Matéria pacificada na 3ª Seção desta Corte, no julgamento do EREsp. n.º 961.863/RS. X. Nos termos do art. 33 do Código Penal, proíbe-se ao réu reincidente a fixação do regime aberto, em qualquer caso, e do semiaberto, quando a pena for superior a 04 anos. XI. Dessa forma, deve ser reformado o acórdão recorrido, bem como a sentença condenatória, no tocante à dosimetria da pena imposta ao paciente, a fim de que outra seja proferida, nos termos do entendimento acima explicitado, mantendo-se a condenação. XII. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator. (HC n. 213.307/SP, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 1/3/2012, DJe de 8/3/2012.)