Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006 NÃO APLICADA. REPRIMENDA ACIMA DE 4 ANOS. SUBSTITUIÇÃO DE PENA NÃO REALIZADA. ORDEM DENEGADA. I. O Plenário do STF, em sessão realizada em 1º de setembro de 2010, declarou incidentalmente, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do artigo 33, e da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", constante do artigo 44, ambos da Lei 11.343/06, mostrando-se possível a conversão da sanção corporal por medida restritiva de direitos, sempre que atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. II. II. A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que, nas hipóteses em que for possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, deve ser igualmente afastada a obrigatoriedade de fixação do regime fechado para o cumprimento da pena, a fim de que a referida substituição alcance sua finalidade, com plenitude e sem restrições. III. Não sendo possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não há que se falar em fixação de regime prisional diverso do mais gravoso, obedecendo-se o disposto na Lei n.º 11.464/2007 (Precedente). IV. O artigo 33 do Código Penal estabelece que na fixação do regime prisional, o julgador deverá levar em conta as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do mesmo diploma legal, permitindo, desde que fundamentadamente, a fixação de regime mais rigoroso do recomendável pelo quantum da pena. V. Tratando-se de réu que ostenta maus antecedentes, cuja pena-base foi majorada acima do mínimo legal, não há que se falar em constrangimento ilegal em decorrência da imposição de regime mais gravoso para o desconto da pena corporal. VI. Ordem denegada, nos termos do voto do Relator. (HC n. 225.590/SP, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 1/3/2012, DJe de 8/3/2012.)