Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. ANTECEDENTES. REGIME DA PERPETUIDADE. INAPLICABILIDADE DO PERÍODO DEPURADOR. PROPORCIONALIDADE DA DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA REGRA DO NON REFORMATIO IN PEJUS. PLEITO DA PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA PREJUDICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. O tempo transcorrido após o cumprimento ou extinção da pena não opera efeitos quanto à validade da condenação anterior, para fins de valoração negativa dos antecedentes, como circunstância judicial desfavorável. Isso porque o Código Penal adotou o sistema da perpetuidade, haja vista que o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal, ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), hipótese em que vigora o sistema da temporariedade. Não houve, pois, ilegalidade na valoração dos antecedentes na pena-base. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 593.818/SC (Repercussão Geral), ainda não publicado, decidiu, por maioria, que "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" (RE 593.818/SC, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO - SESSÃO VIRTUAL, julgado em 18/8/2020, Ata de julgamento publicada no DJe de 1º/9/2020). 5. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se cogita manifesta desproporcionalidade na dosimetria da pena, na utilização de condenações, relativas a fatos anteriores, transitadas em julgado, diversas e remanescentes àquela utilizada como fundamento da agravante de reincidência, como reforço ao quantum da agravante de reincidência ou como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos antecedentes, conforme seja necessário e suficiente para a prevenção e reprovação da infração penal, ficando apenas vedado o bis in idem. 6. No caso, as instâncias ordinárias individualizaram as cinco condenações transitadas em julgado (Processos nº 160/96, 981/93, 675/99, 42624/07, 15131/06) utilizadas para o aumento da pena base em 2/3, sob o título de antecedentes, e do agravamento da pena intermediária em 1/3, sob o título de reincidência. Trata-se de aumento plenamente proporcional, corolário da devida individualização da pena, fundada na multirreincidência em crimes da mesma espécie do paciente, o que atesta a total ineficácia da prevenção da pena. 7. Verifica-se que remanescem seis circunstâncias judiciais desfavoráveis: as quatro condenações transitadas em julgado não utilizadas como reincidência, a personalidade e a conduta social. Considerando de 1/8 a exasperação relativa a cada uma delas, que incidente sobre o intervalo da pena em abstrato do preceito secundário do crime de furto qualificado (6 anos), resultará no acréscimo de 4 anos e 6 meses à pena mínima cominada pelo tipo penal. Fixa-se, pois, a pena-base em 6 anos e 6 meses de reclusão. 8. Quanto às agravantes, não necessariamente incidem sobre o resultado da pena-base, cujo acréscimo de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância negativa multiplica o intervalo de pena decorrente da diferença entre a pena mínima e máxima cominadas ao tipo, para então somar à pena mínima. Portanto, as agravantes incidirão sobre a pena-base se for maior ou igual ao intervalo de pena em abstrato do preceito secundário, caso contrário, malgrado haver pena concreta dosada, as agravantes serão fixadas com parâmetro na base de cálculo das circunstâncias judiciais, sob pena de as agravantes serem menos gravosas do que meras circunstâncias judiciais. 9. Considerando haver apenas uma condenação por fato anterior transitado em julgado a ser valorada nesta etapa intermediária, a agravante da reincidência deve incidir na fração de 1/6 sobre sobre a pena-base fixada, e não sobre o intervalo de pena em abstrato, pois aquela é superior. Dessa forma, fixar-se-ia a pena intermediária em 7 anos e 6 meses de reclusão, que, sofrendo incidência da causa geral de redução de pena da tentativa ma fração de 1/2, tornar-se-ia definitiva em 3 anos, 9 meses e 15 dias de reclusão. Entrementes, deve ser mantida a pena fixada pelo Tribunal a quo, porquanto mais benéfica, em respeito à regra da non reformatio in pejus. 10. Diante da manutenção da pena, resta prejudicada a análise de eventual prescrição da pretensão penal executória, subordinada à redução da reprimenda. 11. Writ não conhecido. (HC n. 616.636/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020.)