Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DEFERIMENTO DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. 1. Segundo o § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 2. Hipótese em que o juiz sentenciante entendeu que as condições previstas na Lei de Drogas estariam atendidas e o Tribunal de origem, conquanto tenha reconhecido a primariedade e os bons antecedentes do paciente, findou por afastar a aplicação da minorante diante da quantidade de droga apreendida. 3. A quantidade de entorpecente é fundamento que justifica a aplicação da minorante em fração diversa do máximo (Precedentes: HC 183.677/MS, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 2.2.2012; HC 169.769/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 9.11.2011), mas não sustenta seu afastamento. 4. O tema relativo à substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos não foi debatido na instância precedente, de modo que avaliá-lo nesta sede implicaria indevida supressão de instância. 5. Com a edição da Lei n.º 11.464/07, que modificou a redação da Lei n.º 8.072/90, derrogando a vedação à progressão de regime nos crimes hediondos ou equiparados, persistiu-se na ofensa ao princípio da individualização da pena quando se afirmou que todos esses crimes deveriam iniciar a expiação no regime mais gravoso. 6. A hediondez do delito não basta para justificar uma maior penalização do réu. Na espécie, as circunstâncias do caso - paciente primário e com bons antecedentes, surpreendido com 104,2 gramas de maconha e com pena-base estabelecida no mínimo legal - mostram ser possível o estabelecimento do regime prisional aberto. 7. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão parcialmente concedida para restabelecer a sentença proferida nos autos n.º 220.08.001187-0. (HC n. 215.498/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 20/3/2012, DJe de 18/6/2012.)