Acórdão

TRIBUTÁRIO. ICMS OU ISS. DECRETO-LEI 406/1968. "INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA". BENEFICIAMENTO DE MATÉRIA-PRIMA. PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA DE FORNECIMENTO DE MERCADORIA PELO PRESTADOR DO SERVIÇO. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO ESTADUAL. 1. Trata-se de Agravo Regimental contra decisão que negou seguimento a Recurso no qual se controverte acerca do tributo incidente sobre a operação denominada de "industrialização por encomenda" - se ICMS ou ISS -, durante a vigência do Decreto-Lei 406/1968. 2. Conforme se extrai do acórdão recorrido, o agravante pretende cobrar ICMS pela atividade de beneficiamento de matéria-prima, consistente em "soprar" tubos até o tamanho previamente definido, e "rotular" em seguida o objeto soprado, que passa a ter forma de garrafa "pet". Tanto os tubos quanto os rótulos são fornecidos pelo contratante do serviço. 3. O Tribunal a quo concluiu que não incide ICMS sobre os fatos em análise, uma vez que a matéria-prima beneficiada foi fornecida exclusivamente pelo contratante do serviço e não houve circulação de mercadoria. 4. A Turma de Direito Público do STJ possuem precedentes no sentido de que a "industrialização por encomenda" caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, e não de ICMS. 5. O mesmo entendimento é aplicável ao presente caso, no qual os fatos geradores ocorreram durante a vigência do Decreto-Lei 406/1968. Seu art. 8°, § 2° exige, como condição para a incidência de ICMS, que haja fornecimento de mercadorias nos serviços não especificados na Lista Anexa. 6. Portanto, ainda que o serviço não conste na Lista Anexa ao aludido diploma legal, a incidência de ICMS não prescinde do efetiva circulação de mercadorias. Como o acórdão recorrido constatou inexistir esse fato, não há falar em incidência do tributo estadual. 7. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.280.329/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/3/2012, DJe de 13/4/2012.)