Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ART. 59 DO CP. PRETENSÃO DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VEDAÇÃO NA VIA ELEITA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. REDUÇÃO EM METADE. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. CABIMENTO. REGIME INICIAL FECHADO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. ART. 44 DA LEI ANTIDROGAS. VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. 1. É cediço que a pena-base deve ser fixada concreta e fundamentadamente (art. 93, IX, CF), de acordo com as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do delito. 2. Na espécie, não se vislumbra a existência de constrangimento ilegal a ser sanado na via estreita do writ, porquanto a pena-base fora estabelecida acima do mínimo legal de maneira fundamentada, com lastro em elementos idôneos, atendendo ao princípio da proporcionalidade. 3. Em verdade, tem-se por inviável o reexame, em habeas corpus, de aspectos da sentença adstritos ao campo probatório, daí que, somente quando despontada a existência de ilegalidade na fixação da pena, é descortinada a possibilidade da sua correção na via eleita, o que não é a hipótese dos autos. 4. Diz o art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, que as penas referentes ao crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Ao determinar a fração aplicável deve-se atentar para a existência de diferentes patamares, a serem escolhidos não por puro arbítrio judicial, mas pelas peculiaridades do caso concreto. 6. A grande quantidade de entorpecente constitui particularidade capaz de viabilizar o recrudescimento da pena, tanto na primeira quanto na terceira fase de sua dosagem. Isso porque os critérios e a finalidade da punição, em cada etapa da dosimetria, são valorados de forma distinta, de modo que uma condição mais grave pode ser utilizada em ambas as etapas sem que isso configure violação do princípio do ne bis in idem. 7. O recente entendimento desta Corte se firma no sentido de que a imposição do regime fechado inclusive a condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, entra em rota de colisão com a Constituição e com a evolução do Direito Penal. Precedentes. 8. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade de parte do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, entendendo ser possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 9. Em decorrência deste julgado e valendo-se do disposto no art. 52, X, da Constituição de 1988, o Senado Federal publicou ato, promulgando a Resolução n.º 5, de 2012, onde suspende a execução de parte do referido dispositivo. 10. Na hipótese, tanto o regime inicial fechado quanto o impedimento à substituição da pena corporal foram impostos com base unicamente na hediondez do tráfico, cabendo sua reavaliação. Contudo, tais parâmetros devem ser examinados pelo juízo das execuções, uma vez que a instância precedente não chegou a valorar os elementos concretos contidos nos autos. 11. Ordem parcialmente concedida. (HC n. 215.088/MS, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 3/5/2012, DJe de 16/5/2012.)