Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. 3.785 GRAMAS DE COCAÍNA. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELA ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. PATAMAR CONCEDIDO DENTRO DA RAZOABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE REQUISITO SUBJETIVO. PLEITO PARA RESPONDER À AÇÃO PENAL EM LIBERDADE. SUPERVENIÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. PERDA DE OBJETO. PRECEDENTES. 1. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza a fixação da pena-base acima do patamar mínimo. 2. O art. 42 da Lei n.º 11.343/06 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. A aludida avaliação não provoca bis in idem, pois esta preponderância na dosimetria deriva de previsão legal. 3. As Turmas Criminais deste Tribunal entendem que o julgador, ao reconhecer que o réu faz jus à causa especial de diminuição da pena, deve aplicar a minorante dentro dos graus balizadores estipulados no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, levando em consideração os elementos concretos coligidos aos autos, com ênfase na diversidade, na natureza e na quantidade do entorpecentes apreendido, de acordo com o art. 42, da Lei nº 11.343/06, tendo por objetivo atender aos fins da reprimenda, bem como aos princípios da discricionariedade vinculada e da individualização da pena. 4. No caso concreto, as instâncias ordinárias, ao aferirem os elementos condicionantes para o estabelecimento do patamar da causa especial de diminuição de pena, insculpida no estatuto de repressão às drogas, aplicou-a de formas razoável e proporcional. Não restou, de plano, fato diverso capaz de fragilizar o decisum condenatório, pois não prospera o pleito de realizar, através do writ, o revolvimento do conjunto fático-probatório que lastreou o fundamento ora atacado. 5. Por meio do julgamento do HC 97.256/RS (01/09/10), o Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade, com efeitos ex nunc, da vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, insculpida nos arts. 33, § 4º, e 44, ambos da Lei nº 11.343/06, aos delitos de tráfico de drogas com menor potencial ofensivo. 6. Esta Corte adotou o entendimento de que a norma proibitiva não está em consonância com a Carta Magna, sendo, portanto, admitida a substituição da pena por restritiva de direitos, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, o que não ocorreu na hipótese. 7. Há de ser julgado prejudicado o remédio heroico cujo objeto era a revogação da prisão cautelar, com a finalidade de responder à ação penal em liberdade, quando posteriormente à sua interposição ocorre o trânsito em julgado, restando definitiva a condenação. 8. Ordem denegada. (HC n. 161.563/SP, relator Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ), Quinta Turma, julgado em 17/5/2012, DJe de 21/6/2012.)