Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECRETO CONDENATÓRIO TRANSITADO EM JULGADO. IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS. CRIME PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 6.368/76 E ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 11.464/07. ÓBICE À PROGRESSÃO DE REGIME AFASTADA. NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. EXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE, NULIDADE ABSOLUTA OU TERATOLOGIA A SER SANADA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. Conquanto o uso do habeas corpus em substituição aos recursos cabíveis -- ou incidentalmente como salvaguarda de possíveis liberdades em perigo - crescentemente fora de sua inspiração originária tenha sido muito alargado pelos Tribunais, há certos limites a serem respeitados, em homenagem à própria Constituição, devendo a impetração ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que não se perca a razão lógica e sistemática dos recursos ordinários, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefletida banalização e vulgarização do habeas corpus. II. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (Medida Cautelar no Mandado de Segurança n.º 28.524/DF (decisão de 22/12/2009, DJE n.º 19, divulgado em 01/02/2010, Rel. Ministro Gilmar Mendes e HC n.º 104.767/BA, DJ 17/08/2011, Rel. Min. Luiz Fux), nos quais se firmou o entendimento da "inadequação da via do habeas corpus para revolvimento de matéria de fato já decidida por sentença e acórdão de mérito e para servir como sucedâneo recursal". III. Na hipótese, a condenação transitou em julgado e a impetrante não se insurgiu quanto à eventual ofensa aos dispositivos da legislação federal, em sede de recurso especial, buscando o revolvimento dos fundamentos exarados nas instâncias ordinárias quanto à dosimetria da pena imposta, preferindo a utilização do writ, em substituição aos recursos ordinariamente previstos no ordenamento jurídico. IV. O reexame da dosimetria em sede de mandamus é possível quando evidenciado eventual desacerto na consideração de circunstância judicial, errônea aplicação do método trifásico ou violação a literal dispositivo da norma, acarretando flagrante ilegalidade. V. Após o Supremo Tribunal Federal ter declarado incidentemente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, o qual constituía entrave à progressão de regime nos casos de crimes hediondos ou equiparados, o regime prisional deve ser fixado mediante a análise dos pressupostos do art. 33 do Código Penal. IV. Tratando-se de crime de tráfico cometido antes da vigência da Lei n.º 11.464/2007, em observância ao princípio da irretroatividade in pejus, faz-se mister reconhecer a impossibilidade de fixação do regime inicialmente mais gravoso, sem que o Juízo tenha procedido à análise dos critérios trazidos pelo art. 33 do Estatuto Repressor Penal. V. Deve ser determinado ao Juízo das Execuções que, observando os critérios de balizamento do regime prisional previstos no art. 33 do CP, readeque o regime inicial para o desconto da reprimenda, devendo o paciente aguardar tal desfecho em regime aberto, salvo se por outro motivo estiver sendo mantido em regime mais gravoso. VI. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator. (HC n. 210.769/SP, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 22/5/2012, DJe de 28/5/2012.)