Acórdão

PENAL. TRÁFICO COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 6.368/76 (EM 2003). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. COMBINAÇÃO DE LEIS REALIZADA PELO ACÓRDÃO. IMPOSIÇÃO DE 1/4. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CASO SUI GENERIS. REGIME MAIS BRANDO QUE O FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. 1. Na espécie, houve combinação de leis, pois o crime de tráfico foi cometido em 2003, tendo sido levada em consideração a pena do art. 12 da Lei nº 6.368/1976 com a causa especial de diminuição da Lei nº 11.343/2006. Tratando-se de habeas corpus que busca a alteração do montante de diminuição, não há como reformar o acórdão nesta parte. Também não é caso de alteração do quantum de redução, ficando mantido 1/4, na terceira fase da dosimetria, dado que o entendimento desta Corte é no sentido de que demanda revolvimento fático-probatório a imposição de um outro percentual. 2. Além disso, o precedente da Terceira Seção, onde pacificado o entendimento sobre a impossibilidade de combinar leis é de 2010, posterior, portanto, ao acórdão do Tribunal de origem. 3. Diante da reconhecida inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei n.º 8.072/90, é possível se impor, para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, regime diverso do fechado, ante condenação por crime de tráfico anterior à Lei n.º 11.464/07, incidindo, pois, o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, como também a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos. 4. Ainda que fosse caso de aplicação da Lei nº 11.343/2006, a Sexta Turma desta Corte adotou o entendimento de que, ante o quantum de pena aplicado ao delito cometido sob a égide desse regramento, é possível a fixação do regime semiaberto ou o aberto para o início do cumprimento da reprimenda reclusiva, em conformidade com o previsto no art. 33 do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 5. Ordem parcialmente concedida tão somente para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena reclusiva e determinar ainda a substituição da privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a saber, prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, já que presentes os requisitos para tanto (art. 44 e incisos do Código Penal), devendo o juízo das execuções criminais, nos termos do artigo 147 e seguintes da Lei n.º 7.210/84, promover-lhes a aplicação. (HC n. 176.339/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 12/6/2012, DJe de 27/6/2012.)