Acórdão

PENAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. LEGALIDADE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. IMPOSIÇÃO DE 1/3. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL DIFERENTE DO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. AFERIÇÃO NO CASO CONCRETO. 1. Devidamente sopesadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, nas características do caso concreto e, principalmente, no art. 42 da Lei 11.343/2006, dada a quantidade de droga apreendida (cocaína e crack), legitimada está a exasperação da pena-base. 2. Concretamente fundamentada em um terço a diminuição da pena, na terceira fase da dosimetria, dado o montante de droga, não há ilegalidade manifesta a sanar, demandando revolvimento fático-probatório a imposição de um outro percentual de redução. 3. A Sexta Turma desta Corte adotou o entendimento de que, ante o quantum de pena aplicado ao delito cometido sob a égide da Lei n.º 11.343/06, é possível a fixação do regime semiaberto ou o aberto para o início do cumprimento da reprimenda reclusiva, em conformidade com o previsto no art. 33 do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 4. Contudo, na espécie, mantida a reprimenda final em quantidade maior de quatro anos, impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 5. Fixado o regime fechado com base apenas nos óbices legais, já ultrapassados pela jurisprudência e havendo trânsito em julgado, a aplicação de outro, menos gravoso (aberto ou semiaberto), fica relegada ao juízo da execução. 6. Ordem parcialmente concedida tão-somente para que o Juízo das Execuções, analisando o caso concreto, avalie a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento da pena (HC n. 202.325/ES, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 12/6/2012, DJe de 25/6/2012.)