Acórdão

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE A PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. CARACTERIZAÇÃO. SANÇÕES APLICADAS. DESPROPORCIONALIDADE VISÍVEL A PARTIR DA SIMPLES COMPARAÇÃO DE APENAMENTOS. AGENTE PÚBLICO VS. PARTICULAR. APLICAÇÃO DO ART. 12, P. ÚNICO, LEI 8.249/92. 1. No caso concreto, tem-se hipótese de simulacro de procedimento licitatório, realizada na modalidade convite. A simulação de concorrência foi inferida a partir da existência de provas nos autos no sentido de que o Presidente de uma das empresas licitantes é responsável técnico pela outra, não tendo sido resguardado o sigilo das propostas. Os agentes públicos envolvidos, pelo que se lê do acórdão recorrido, foram arrolados como réus na ação civil pública por improbidade administrativa por saberem do vínculo entre as empresas e terem engendrado a fraude perpetrada. Isso o que consta do acórdão às fls. 1.191/1.194 (e-STJ). 2. As argumentações recursais, em grande parte, realmente revelam que o recorrente pretende verdadeira revisão de fatos e provas. Trechos do recurso especial. 3. No entanto, um excerto chama a atenção: "O fato de figurar como representante da CETIL e RCET não implica em conhecer a proposta de ambas as empresa, [...] Como se percebe, impossível o recorrente ter conhecimento de todas as licitações em que participam suas empresas, sendo impossível tomar conhecimento de todos os certames licitatórios". 4. Essa é uma linha argumentativa que o STJ pode (e deve) enfrentar em especial, porque o recorrente não pretende controverter uma premissa de fato lançada pela origem; ao contrário, o recorrente a reafirma, mas aponta que o mero figurar como representante comum não é suficiente para caracterizar improbidade administrativa. Um fundamento jurídico, pois. 5. Diferente daquilo em que se baseia o recorrente, esse não foi o único fato que levou a instância ordinária a asseverar sua responsabilidade por improbidade administrativa. 6. Há um conjunto de fatores bem retratados no acórdão alvo do recurso que leva a concluir pela fraude à licitação, com participação de todos os arrolados como réus na inicial: (i) a utilização de convite, modalidade de licitação tipicamente dada à prática de fraudes, já que os licitantes podem ser diretamente convocados pela Administração; (ii) as empresas licitantes possuem um representante em comum; e (iii) há provas nos autos de que o ex-Prefeito determinou a provocação de um procedimento licitatório apenas para "legitimar" a contratação com a empresa de que o recorrente é Presidente. 7. Quer dizer: não foi a mera participação no quadro societário de ambas as empresas licitantes que levou a concluir pela participação do recorrente na fraude. 8. O magistrado precisa ter a sensibilidade de saber que, salvo nos casos de puerilidade extrema, não haverá demonstração cabal das circunstâncias objetivas e subjetivas ensejadoras que cercam o ato de improbidade, e sim um conjunto de indícios que possibilitará um convencimento neste sentido. E o conjunto dos autos é forte o suficiente para manter as conclusões do acórdão recorrido no que tange à configuração da conduta ímproba. 9. Tradicionalmente, esta Corte Superior manifesta-se pela impossibilidade de retificação das penalidades aplicadas porque o juízo de proporcionalidade envolve, normalmente, a necessidade de contato com os fatos, o que é vedado aos magistrados do STJ por sua Súmula n. 7. 10. Entretanto, é evidente a desproporcionalidade no caso concreto: é que a conduta do agente privado não pode ser punida com mesma ou maior intensidade do que a conduta do agente público que assumiu tal qualidade por ter sido eleito pelo povo - enfim, uma verdadeira traição ao mandato, à confiança que lhe é depositada. 11. A suspensão de direitos políticos para o recorrente é medida demasiada. Também demasiada a fixação de multa civil em quase R$5.000,00 (cinco mil reais), devendo a quantia ser reduzida para R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). Permanece o ressarcimento em razão da própria conduta: utilização de procedimento licitatório para implementação de fraude com vistas a garantir enriquecimento patrimonial, com prejuízo ao erário. 12. Recurso especial parcialmente provido, apenas para excluir a sanção de suspensão dos direitos políticos em face do recorrente e reduzir-lhe a multa civil para R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). (REsp n. 1.245.954/SP, relator Ministro Castro Meira, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 21/6/2012, DJe de 17/9/2012.)