Acórdão

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA QUE SE DEDICA À PRODUÇÃO E AO COMÉRCIO DE CERVEJAS, REFRIGERANTES, BEBIDAS EM GERAL E GÁS CARBÔNICO. AQUISIÇÃO DE BENS QUE SE DESTINAM À ATIVIDADE PROFISSIONAL DA EMPRESA. DIREITO AO CREDITAMENTO. CONVERSÃO EM RENDA DO DEPÓSITO RECURSAL EFETUADA EM MANIFESTA ILEGALIDADE. ANULAÇÃO DO PROCEDIMENTO. 1. A partir da vigência da LC 87/96, as mercadorias entradas no estabelecimento e destinadas ao ativo permanente dão direito de crédito do ICMS (art. 20, c/c o art. 33, III, da LC 87/96) incidente na operação de aquisição, impondo-se o estorno do imposto de que se tiver creditado o contribuinte sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento vier a ser utilizado em fim alheio à atividade do estabelecimento (art. 21, III, da LC 87/96). Por outro lado, é incontroverso que a impetrante é empresa que se dedica à produção e ao comércio de cervejas, refrigerantes, bebidas em geral e gás carbônico. Nesse contexto, é evidente que as mercadorias em discussão  vitrines, chopeiras, freezer expositores, mesas e cadeiras  destinam-se à atividade profissional da empresa. Cumpre acrescentar que o fato de os bens em discussão serem objeto de contratos de comodato realizados com terceiros (revendedores) não implica óbice ao creditamento do ICMS. 2. No que se refere à alegada ilegalidade da execução da garantia do depósito recursal, também assiste razão à impetrante. Conforme ressaltado pelo Tribunal de origem, no acórdão proferido em sede de embargos de declaração, "de acordo com o art. 250, § 5º, b, do Decreto-Lei nº 5/75, a conversão do depósito recursal em receita estadual somente pode ser efetuada após a ciência do contribuinte da decisão administrativa de indeferimento proferida pelo Secretário Estadual de Fazenda, sendo que os arts. 35 e 37 do Decreto Estadual nº 2.473 determinam que tal ocorra pessoalmente". Não obstante a exigência prevista na legislação estadual, a execução da carta de fiança bancária ocorreu em 13 de junho de 2003, havendo a cientificação da impetrante tão somente em 8 de junho de 2006. Nesse contexto, verifica-se que a apropriação do valor relativo ao depósito recursal (execução da carta de fiança bancária), ocorreu em manifesta ilegalidade, pois, como mencionado, a cientificação do contribuinte ocorreu em momento posterior à execução da garantia, em desrespeito à legislação estadual. Ao contrário do que entendeu o Tribunal de origem, a impetração do presente mandamus não supera nem convalida a ilegalidade perpetrada. 3. Como bem observado pelo Ministério Público Federal, "os bens adquiridos (chopeira, expositor etc.), destinados ao ativo permanente da recorrente, estão diretamente relacionados com a sua atividade-fim (produção e comércio de cervejas, refrigerantes, bebidas em geral, gelo e gás carbônico e produção e comércio de matérias-primas e materiais diversos, aparelhos, máquinas, equipamentos e tudo mais que seja necessário ou útil às suas atividades) e são necessários para a continuidade da empresa", razão pela qual "deve ser reconhecido o seu direito ao crédito relativo à entrada das referidas mercadorias, conforme previsto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/96 e no art. 33, § 3º, da Lei Estadual nº 2.657/96 e, por conseguinte, à restituição dos valores da garantia do depósito recursal, indevidamente convertido em renda". 4. Recurso ordinário provido. (RMS n. 24.911/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 26/6/2012, DJe de 6/8/2012.)