Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DIVERSIDADE E EXCESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA SANÇÃO JUSTIFICADA. DESPROPORCIONALIDADE ENTRE OS FUNDAMENTOS ESPOSADOS E O QUANTUM DE REPRIMENDA IRROGADA. ILEGALIDADE PARCIALMENTE EVIDENCIADA. MITIGAÇÃO DEVIDA. 1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre na espécie, na fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06. 2. Verificado que as instâncias ordinárias levaram especialmente em consideração a diversidade e a excessiva quantidade de drogas apreendidas - mais de 18 quilos de maconha e 565 gramas de cocaína - não há que se falar em constrangimento ilegal quando a sanção básica do delito em que restou condenado o agente foi fixada acima do mínimo legalmente previsto, vez que apontados fundamentos concretos a justificar maior reprimenda. 3. Embora a aplicação da reprimenda básica acima do mínimo encontre-se justificada pela diversidade e excessiva quantidade de material tóxico capturado, verifica-se a desproporcionalidade entre os fundamentos expostos e o quantum de pena irrogado, quase no dobro acima do mínimo legal. REGIME PRISIONAL. NARCOTRÁFICO. COMETIMENTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90, COM A REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI 11.464/07. FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DESTE STJ. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MODO MAIS SEVERO JUSTIFICADO. CONSTRANGIMENTO NÃO DEMONSTRADO. 1. Diante da declaração de inconstitucionalidade, pelo Plenário do STF, do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, com a redação que lhe foi conferida pela Lei 11.464/07, que estabelecia o modo inicial fechado para o resgate da reprimenda firmada em relação aos delitos hediondos, cometidos após a sua entrada em vigor, o regime prisional para esses tipos de crimes deve ser fixado de acordo com o previsto no art. 33, e seus parágrafos, do Código Penal. 2. A gravidade concreta do crime cometido pelo agente, especialmente em razão da diversidade e quantidade dos entorpecentes capturados em seu poder, justificam a imposição do regime mais severo para o inicial cumprimento da pena. 2. Ordem parcialmente concedida, apenas para reduzir a pena-base imposta ao paciente, redimensionando sua reprimenda definitivamente para 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e pagamento de 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa, mantidos, no mais, a sentença e o acórdão impugnado. (HC n. 217.571/ES, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 7/8/2012, DJe de 24/8/2012.)