Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO, NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ARTS. 59 E 42 DA LEI 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA JUSTIFICADA. DESPROPORCIONALIDADE ENTRE OS FUNDAMENTOS ESPOSADOS E O QUANTUM DE REPRIMENDA IRROGADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EM PARTE EVIDENCIADO. MITIGAÇÃO DEVIDA. 1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre na espécie, na fixação da penas, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06. 2. Embora as instâncias ordinárias tenham justificado a necessidade de se impor maior reprimenda ao paciente com base especialmente nas circunstâncias em que cometido o delito e na natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida, mostra-se desproporcional a fixação da pena-base 3 (três) anos acima do mínimo legal, sobretudo se considerada a quantidade do material tóxico capturado - 18 gramas de crack. REPRIMENDA. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUSPENSÃO PELO SENADO FEDERAL DA EXECUÇÃO DE PARTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. ART. 44 DO CP. REQUISITOS SUBJETIVOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. GRAVIDADE DA CONDUTA. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. 1. Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade incidental, pelo Supremo Tribunal Federal, da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma legal, e a suspensão da execução, pelo Senado Federal, de parte do art. 33, § 4º, da citada lei, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 2. Inviável acoimar de ilegal o acórdão no ponto em que entendeu inviável proceder-se a permuta quando, a despeito do preenchimento do requisito objetivo - pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos de reclusão -, a agente não preenchia os subjetivos. 3. A gravidade da conduta delituosa perpetrada, evidenciada sobretudo pelas circunstâncias em que se deram os fatos - local, horário e condições da apreensão da substância entorpecente - que evidenciaram maior reprovabilidade da conduta da condenada, diante do seu grau de envolvimento com o tráfico de drogas, demonstram que, na espécie, a negativa de conversão da sanção reclusiva se encontra justificada, pois não se mostraria suficiente para a prevenção e repressão do delito denunciado. REGIME PRISIONAL. NARCOTRÁFICO. APONTADA ILEGALIDADE NA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL ORIGINÁRIO. INCOMPETÊNCIA E SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO NESSE PONTO. 1. Verificando-se que a Corte de origem não apreciou a questão relativa à suposta ilegalidade existente na fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena, tendo em vista que sequer foi alvo de insurgência nas razões recursais ofertadas, inviável a análise dessa pretensão diretamente pelo Superior Tribunal de Justiça, dada a sua incompetência para tanto e sob pena de indevida supressão de instância. 2. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, em parte concedido, apenas para reduzir a pena-base aplicada à paciente, findando a sua reprimenda definitiva em 1 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, mantidos, no mais, a sentença e o acórdão combatidos. (HC n. 230.312/ES, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 7/8/2012, DJe de 24/8/2012.)