Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONDUTA SOCIAL, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS. DESFAVORABILIDADE BASEADA EM ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL VIOLADO. ILEGALIDADE. CULPABILIDADE. ELEVADA REPROVABILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA A CONCLUSÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. PEQUENA QUANTIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. MITIGAÇÃO DEVIDA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre na espécie, na fixação da penas, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06. 2. Constitui evidente constrangimento ilegal a fixação da pena-base acima do mínimo legalmente previsto com base em elementares próprias dos tipos penais infringidos. 3. Não é dado ao julgador elevar a reprimenda básica por considerar elevada a reprovabilidade da conduta do agente sem, contudo, tecer qualquer argumentação concreta que leve a essa conclusão. 3. Embora tenha sido justificada a necessidade de se impor maior reprimenda ao paciente com base na diversidade, natureza lesiva e na quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, foram capturadas apenas 75 gramas de maconha e 2 gramas de crack, o que autoriza o aumento da reprimenda sob esse fundamento, mas não no patamar estabelecido. REDIMENSIONAMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF DAS NORMAS QUE VEDAVAM A SUBSTITUIÇÃO E IMPUNHAM O CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME INICIAL FECHADO. PACIENTE PRIMÁRIO E SEM ANTECEDENTES CRIMINAIS. CRIME COMETIDO SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA A PESSOA. FIXAÇÃO DO MODO ABERTO DEVIDA. PERMUTA SUFICIENTE E SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. 1. Diante da declaração de inconstitucionalidade, pelo Plenário do STF, do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, com a redação que lhe foi conferida pela Lei 11.464/07, que estabelecia o modo inicial fechado para o resgate da reprimenda firmada em relação aos delitos hediondos, cometidos após a sua entrada em vigor, o regime prisional para esses tipos de crimes deve ser fixado de acordo com o previsto no art. 33, e seus parágrafos, do Código Penal. 2. Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade incidental, pelo STF, dos arts. 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição da pena reclusiva por medidas alternativas, e a suspensão da sua execução, pelo Senado Federal, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 3. A pequena quantidade de entorpecentes capturados e o fato de o paciente ser primário e sem antecedentes criminais são de molde a autorizar a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda, justificando ainda a substituição da reclusiva por duas penas alternativas, por ser socialmente recomendável, diante da suficiência da medida e das especificidades do caso concreto. Exegese dos arts. art. 33, § 2º, c, e § 3º, e 44, do CP. 4. Habeas corpus concedido de ofício para reduzir a pena-base imposta ao paciente, tornando-a definitiva em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, por infração ao art. 33 da Lei 11.343/06, concedendo-se ainda a ordem para fixar o regime inicial aberto e para substituir a pena reclusiva por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções competente. (HC n. 235.528/ES, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 14/8/2012, DJe de 24/8/2012.)