Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONDUTA SOCIAL, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS. DESFAVORABILIDADE BASEADA EM ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL VIOLADO. ILEGALIDADE. CULPABILIDADE. ELEVADA REPROVABILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA A CONCLUSÃO. ANTECEDENTES. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO. SOPESAMENTO PARA A ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA NA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 444 DESTE STJ. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. PEQUENA QUANTIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. MITIGAÇÃO DEVIDA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre na espécie, na fixação da penas, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06. 2. Constitui evidente constrangimento ilegal a fixação da pena-base acima do mínimo legalmente previsto com base em elementares próprias dos tipos penais infringidos. 3. Não é dado ao julgador elevar a reprimenda básica por considerar elevada a reprovabilidade da conduta do agente sem, contudo, tecer qualquer argumentação concreta que leve a essa conclusão. 4. Consoante orientação já sedimentada nessa Corte Superior, ação penal em andamento não pode ser levada à consideração de maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada para a elevação da pena-base, em obediência ao princípio da presunção de não-culpabilidade (Súmula 444 deste STJ). 5. Embora tenha sido justificada a necessidade de se impor maior reprimenda ao paciente com base na diversidade, natureza lesiva e na quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, foram capturadas apenas 75 gramas de maconha e 2 gramas de crack, o que autoriza o aumento da reprimenda sob esse fundamento, mas não no patamar estabelecido. 6. Mostra-se desfavorável ao agente a circunstância de ter-lhe sido atribuída a gerência do ponto de venda de drogas que mantinha com os corréus. CAUSA DE REDUÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES DELITUOSAS E PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REQUISITOS SUBJETIVOS. NÃO PREENCHIMENTO. INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. 1. Revela-se inviável a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, quando o agente foi condenado pelo crime do art. 35 da Lei n.º 11.343/06, o que demonstra a sua dedicação a atividades criminosas e a sua participação em organização criminosa, no caso especialmente voltada para o cometimento do crime de tráfico de entorpecentes. 2. Para concluir-se que o condenado não se dedicava a atividades ilícitas, nem seria integrante de organização voltada à prática de crimes, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório colacionado durante a instrução criminal, o que é incabível na via estreita do remédio constitucional. 3. Ordem denegada, concedendo-se, contudo, habeas corpus de ofício para reduzir a pena-base, restando a reprimenda do paciente definitiva em 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 866 (oitocentos e sessenta e seis) dias-multa, por infração aos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06. (HC n. 235.524/ES, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 26/6/2012, DJe de 1/8/2012.)