Acórdão

HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA. REVÓLVER DE BRINQUEDO. AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. MAJORANTE NÃO CARACTERIZADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL DEMONSTRADO. EXCLUSÃO PROCEDIDA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA DE EXASPERAÇÃO PELA PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. PENA MANTIDA. 1. A utilização de arma de brinquedo para intimidar a vítima do delito de roubo não autoriza o reconhecimento da causa de aumento de pena do inciso I do § 2º do art. 157 do CP, cuja caracterização está vinculada ao potencial lesivo do instrumento, ausente na hipótese. 2. Apesar de afastada a causa de aumento relativa ao emprego de arma, deve a reprimenda ser mantida nos moldes em que imposta pelas instâncias ordinárias, tendo em vista que remanesce em desfavor do paciente a majorante do concurso de agentes e que o magistrado singular aplicou a fração mínima de 1/3 (um terço) para a exasperação da reprimenda na terceira fase da dosimetria. REPRIMENDA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. MODO FECHADO DETERMINADO COM BASE NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. DESCABIMENTO. PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGALMENTE PREVISTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ART. 33, §§ 2º E 3º DO CÓDIGO PENAL. SÚMULAS 440 DESTE STJ E 718 E 719 DA SUPREMA CORTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ALTERAÇÃO PARA O MODO SEMIABERTO. 1. O art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal estabelece que o condenado à pena superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) poderá iniciar o cumprimento da reprimenda no regime semiaberto, observando-se os critérios do art. 59 do aludido diploma legal. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que, fixada a pena-base no mínimo legal e sendo o acusado primário e sem antecedentes criminais, não se justifica a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. A Suprema Corte, nos verbetes 718 e 719, sumulou o entendimento de que a opinião do julgador acerca da gravidade genérica do delito não constitui motivação idônea a embasar o encarceramento mais severo do sentenciado, e a exegese da Súmula 440 deste Superior Tribunal de Justiça é no mesmo norte. 4. Ordem concedida para excluir da condenação a causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, inciso I - emprego de arma -, restando a pena do paciente definitiva em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, mais pagamento de 13 (treze) dias-multa, bem como para estabelecer o regime semiaberto como modo inicial de cumprimento da sanção aplicada. (HC n. 235.794/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 2/10/2012, DJe de 11/10/2012.)