Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DUPLO ROUBO MAJORADO, PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO, NAS MODALIDADES CONSUMADA E TENTADA, EM CONTINUIDADE DELITIVA (ARTS. 157, § 2º, I, E 157, § 2º, I, C/C O ART. 14, II, NA FORMA DO ART. 71, TODOS CÓDIGO PENAL). UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APELAÇÕES INTERPOSTAS PELA DEFESA E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE 2º GRAU, QUE ALTEROU, EM PARTE, A SENTENÇA CONDENATÓRIA, PARA RECONHECER A INCIDÊNCIA DA MAJORANTE, RELATIVA AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO, MANTENDO O REGIME INICIAL FECHADO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, PARA EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO INCISO I DO § 2º DO ART. 157 DO CP, POR TER SIDO UTILIZADA, NO ROUBO, SIMULACRO DE ARMA DE FOGO (ARMA DE BRINQUEDO), E PARA A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. INCIDÊNCIA INDEVIDA DA MAJORANTE. SÚMULA 174/STJ CANCELADA. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIALMENTE FECHADO, COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 718 E 719 DO STF E 440 DO STJ. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. I. Dispõe o art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal que será concedido habeas corpus "sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder", não cabendo a sua utilização como substituto de recursos ordinários, tampouco de recursos extraordinário e especial, nem como sucedâneo da revisão criminal. II. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, recentemente, os HCs 109.956/PR e 104.045/RJ - ainda pendentes de publicação -, considerou inadequado o writ, para substituir recurso ordinário constitucional, em Habeas corpus julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, reafirmando que o remédio constitucional não pode ser utilizado, indistintamente, sob pena de banalizar o seu precípuo objetivo e desordenar a lógica recursal. III. O Superior Tribunal de Justiça também tem reforçado a necessidade de cumprir as regras do sistema recursal vigente, sob pena de torná-lo inócuo e desnecessário (art. 105, II, a, e III, da CF/88), considerando o âmbito restrito do habeas corpus, previsto constitucionalmente, no que diz respeito ao STJ, sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, nas hipóteses do art. 105, I, c, e II, a, da Carta Magna. IV. Nada impede, contudo, que, na hipótese de habeas corpus substitutivo de recursos especial e ordinário ou de revisão criminal - que não merece conhecimento -, seja concedido habeas corpus, de ofício, em caso de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou decisão teratológica. V. Hipótese em que, na dosimetria penal, foi imposta, ao paciente, a majorante do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, embora tenha sido utilizado, na consumação do delito, simulacro de arma de fogo (arma de brinquedo). VI."A Terceira Seção desta Corte firmou entendimento de que o uso de arma de brinquedo na prática do delito de roubo não acarreta a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2.º, inciso I, do Código Penal, cancelando, assim, o enunciado n.º 174 da Súmula do STJ" (STJ, HC 228.827/SP, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 18/06/2012). VII. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "não é possível a imposição de regime mais severo que aquele fixado em lei com base apenas na gravidade abstrata do delito" (HC 55.364/SP, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJU de 09/04/2007), podendo configurar-se "contradição fixar-se a pena-base no mínimo legal, diante da ausência de motivos para a sua exasperação, e, posteriormente, com base em circunstâncias não consideradas na primeira fase da aplicação da pena, deixar-se de estabelecer o regime inicial menos gravoso aplicável ao caso, conforme os parâmetros do art. 33, § 2º, do Código Penal" (HC 35.032/SP, Rel. Min. PAULO MEDINA, Sexta Turma, DJU de 14/03/2005). VIII. "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito" (Súmula 440/STJ). Em igual sentido dispõem as Súmulas 718 e 719 do STF. IX. In casu, a pena-base do paciente foi fixada no mínimo legal, pela ausência de circunstâncias desfavoráveis, sendo-lhe fixado regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o cabível, apenas em face da gravidade abstrata do delito, o que enseja a concessão da ordem, de ofício. X. Habeas corpus não conhecido. XI. Ordem concedida, de ofício, para afastar a causa de aumento, pela majorante do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, e, assim, redimensionar a pena do paciente, fixando-a em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, pela prática dos delitos previstos nos arts. 157, caput, e 157, caput, c/c o art. 14, II, na forma do art. 71, todos do Código Penal. (HC n. 242.996/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, julgado em 2/10/2012, DJe de 30/10/2012.)