Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. PECULATO-DESVIO. DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE ACENTUADA. MAIOR GRAU DE CENSURA EVIDENCIADO. PERSONALIDADE DESVIRTUADA DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS INERENTES À PRÁTICA DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. CONSEQUÊNCIAS. CORRETA VALORAÇÃO DO EXPRESSIVO PREJUÍZO CAUSADO AO ERÁRIO. DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 3. Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. Ainda que a condição de servidor público seja elementar dos tipos penais de dispensa de licitação e peculato, outras pessoas podem igualmente cometê-los, em face das normas de extensão previstas nos arts. 29 e 30, do CP. Na hipótese, o acórdão mencionou uma condição específica dele, de Secretário de Orçamento e Finanças, ressaltando que o paciente teria fornecido a dotação orçamentária sem a qual a contratação fraudulenta não seria possível, o que demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior. 4. A personalidade do agente, por sua vez, resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia. Tendo a Corte Estadual ressaltado que o paciente ocupa cargo público desde 1993, na condição de educador, possuindo alto grau de instrução, com elevado prestígio social e expressiva renda, o que, contudo, não lhe afastou do caminho da criminalidade, é possível concluir pela personalidade criminosa do agente, sendo que os pressupostos fáticos apresentados não podem ser alterados nesta sumária via do habeas corpus, sob pena de indevido revolvimento fático probatório. 5. As circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o fato delituoso. In casu, o modus operandi dos delitos não revela gravidade concreta superior à ínsita a tais crimes, não tendo sido declinada motivação concreta para a exasperação das penas por tal vetor. O desprezo pelo ordenamento jurídico e a certeza de que seus crimes não seriam descobertos e punidos são elementos inerentes à prática delitiva. 6. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se correta se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Na hipótese, o valor exorbitante do contrato, o qual foi desviado em curto espaço de tempo, gerando danos expressivos ao erário justifica a exasperação da pena-base. 7. No tocante ao quantum de aumento realizado na primeira fase da dosimetria, o entendimento atualmente dominante nesta Corte é de que não há um critério matemático absoluto, predominando uma discricionariedade regrada e motivada também neste ponto. 8. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 6 anos, 8 meses e 15 dias de reclusão pela prática de peculato-desvio, mais 4 anos e 2 meses de detenção por dispensa indevida de licitações. (HC n. 633.480/AP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 26/2/2021.)