Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO § 4.º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PLEITO DE APLICAÇÃO DA REDUÇÃO DE PENA NO PATAMAR MÁXIMO (2/3). QUANTUM DE 3/5 DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ARTS. 33, § 4º, E 44 DA LEI 11.343/2006. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO LEGAL À SUBSTITUIÇÃO DECLARADA, INCIDENTALMENTE, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO HC 9.256/RS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI 8.072/90, NA REDAÇÃO DA LEI 11.464/2007, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO HC 111840/ES. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO, COM FUNDAMENTO NO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI 8.072/90, NA REDAÇÃO DA LEI 11.464/2007. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. MANIFESTA ILEGALIDADE CONSTATADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. I. Dispõe o art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal que será concedido habeas corpus "sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder", não cabendo a sua utilização como substituto de recurso ordinário, tampouco de recurso especial, nem como sucedâneo da revisão criminal. II. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, recentemente, os HCs 109.956/PR (DJe de 11/09/2012) e 104.045/RJ (DJe de 06/09/2012), considerou inadequado o writ, para substituir recurso ordinário constitucional, em Habeas corpus julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, reafirmando que o remédio constitucional não pode ser utilizado, indistintamente, sob pena de banalizar o seu precípuo objetivo e desordenar a lógica recursal. III. O Superior Tribunal de Justiça também tem reforçado a necessidade de se cumprir as regras do sistema recursal vigente, sob pena de torná-lo inócuo e desnecessário (art. 105, II, a, e III, da CF/88), considerando o âmbito restrito do habeas corpus, previsto constitucionalmente, no que diz respeito ao STJ, sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, nas hipóteses do art. 105, I, c, e II, a, da Carta Magna. IV. Nada impede, contudo, que, na hipótese de habeas corpus substitutivo de recursos especial e ordinário ou de revisão criminal - que não merece conhecimento -, seja concedido habeas corpus, de ofício, em caso de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou decisão teratológica. V. In casu, há manifesto constrangimento ilegal, passível de concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. VI. Na espécie, a minorante do § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi aplicada à razão de 3/5 (três quintos), tendo em vista a quantidade de drogas apreendidas - 51 porções de maconha, 86 porções de cocaína e 69 porções de crack, - mostrando-se tal motivação concreta e adequada para justificar a fixação da minorante aquém de 2/3, sendo inviável a sua revisão, em sede de habeas corpus. Precedentes. VII. Consoante a jurisprudência do STJ, "a aplicação da minorante em patamar intermediário (1/2) foi, no caso, justificada na quantidade, variedade e natureza da droga. Assim, não havendo ilegalidade patente na fixação do quantum a ser reduzido pela minorante, é vedado, na estreita via do habeas corpus, proceder ao amplo reexame dos critérios considerados para a sua fixação, por demandar análise de matéria fático-probatória. Precedentes." (STJ, HC 206.266/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe de 13/12/2012). VIII. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, em 01/09/2010, do HC 97.256/RS, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 4.º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei 11.343/2006, na parte relativa à proibição da conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Em 15/02/2012, com a edição da Resolução 05/2012, do Senado Federal, foi suspensa a execução da vedação legal. IX. A questão concernente ao regime inicial de cumprimento da pena reclusiva também foi objeto de julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 111.840/ES, em 27/06/2012, ocasião em que foi declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90, na redação da Lei 11.464/2007, sendo afastada a obrigatoriedade de imposição de regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos ou equiparados. X. Ao paciente foi fixada, pelo acórdão impugnado, pena-base no mínimo legal, já que todas as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis e, à míngua de atenuantes e agravantes, foi-lhe aplicada, no crime de tráfico, a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/2006, na fração de 3/5 (três quintos), resultando a pena definitiva em 02 anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa. XI. Habeas corpus não conhecido. XII. Ordem concedida, de ofício, para que, afastadas as determinações legais dos arts. 33, § 4.º, e 44 da Lei 11.343/2006, na parte em que vedam a substituição das penas, e do § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90, na redação da Lei 11.464/2007, quando impõe o regime inicial fechado - disposições declaradas inconstitucionais, pelo STF - o Juízo das Execuções reavalie a matéria, relativa ao regime prisional inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade do paciente por restritivas de direitos. (HC n. 249.388/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, julgado em 7/2/2013, DJe de 15/4/2013.)