Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO SEM TRÂNSITO EM JULGADO PARA A DEFESA. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REGIME ABERTO CONCEDIDO. SÚMULA N. 440/STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, adotando orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinário/especial. Contudo, a luz dos princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício. - Na segunda etapa de aplicação da pena, a existência de condenação anterior em processo criminal transitado em julgado apenas para a acusação não configura a reincidência, não se podendo falar, portanto, em aumento nesta fase. - O regime inicial fixado para o cumprimento da pena privativa de liberdade do paciente deve ser o aberto, visto que a pena-base fixada no seu mínimo legal, bem como ausentes outros elementos concretos aptos a ensejar a fixação de regime mais gravoso ou intermediário, notadamente se a pena final do paciente foi estabelecida em 4 (quatro) anos. Dessa maneira, em atenção aos ditames previstos no art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal e ao disposto no enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, faz-se necessário a concessão de ordem também nesse ponto. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para decotar o aumento referente a reincidência, redimensionando a pena do paciente para 4 (quatro) anos de reclusão, bem como estabelecer o regime aberto para o início do cumprimento da pena, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 231.235/MG, relatora Ministra Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Quinta Turma, julgado em 4/6/2013, DJe de 7/6/2013.)