Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. COMPENSAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 COM A CAUSA DE AUMENTO DO INCISO VI DO ART. 40, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE, EM TESE. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Não se mostra cabível a compensação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, com a causa de aumento do art. 40, inciso VI, ambos da Lei n.º 11.343/2006, pois se mostra necessária a incidência da causa de diminuição para posterior aplicação da causa de aumento, consoante ordem estabelecida no art. 68 do Código Penal. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 3. Afastado o óbice previsto na Lei de Drogas, pela Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, deve o Juízo competente analisar se o condenado preenche ou não os requisitos para a obtenção da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, à luz do art. 44 do Código Penal. 4. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida tão-somente para determinar que o Juízo das Execuções profira nova individualização da pena, sem a compensação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, com a causa de aumento do art. 40, inciso VI, ambos da Lei n.º 11.343/2006, vedada a reformatio in pejus, e proceda à fixação do regime adequado de cumprimento de pena, bem como à análise do preenchimento dos requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. (HC n. 217.122/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 10/9/2013, DJe de 19/9/2013.)