Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO DO RELATOR QUE CONCEDEU, EM PARTE, A ORDEM, PARA REDUZIR A PENA DO PACIENTE E ESTABELECER O REGIME SEMIABERTO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT E § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO DA REDUÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO DE DOIS TERÇOS. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. REGIME PRISIONAL INICIALMENTE FECHADO, FIXADO, NA CONDENAÇÃO, APENAS COM FUNDAMENTO NA DISPOSIÇÃO LEGAL, PREVISTA NO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90, NA REDAÇÃO DA LEI 11.464/2007. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NECESSIDADE DE REAVALIAÇÃO, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, EM FACE DOS ELEMENTOS CONCRETOS DOS AUTOS, DO REGIME PRISIONAL INICIAL, A SER APLICADO AO PACIENTE, À LUZ DO ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. I. Dispõe o art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal que será concedido habeas corpus "sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder", não cabendo a sua utilização como substituto de recurso ordinário, tampouco de recurso especial, nem como sucedâneo da revisão criminal. II. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar os HCs 109.956/PR (DJe de 11/09/2012) e 104.045/RJ (DJe de 06/09/2012), considerou inadequado o writ, para substituir recursos especial e ordinário ou revisão criminal, reafirmando que o remédio constitucional não pode ser utilizado, indistintamente, sob pena de banalizar o seu precípuo objetivo e desordenar a lógica recursal. III. O Superior Tribunal de Justiça também tem reforçado a necessidade de se cumprir as regras do sistema recursal vigente, sob pena de torná-lo inócuo e desnecessário (art. 105, II, a, e III, da CF/88), considerando o âmbito restrito do habeas corpus, previsto constitucionalmente, no que diz respeito ao STJ, sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, nas hipóteses do art. 105, I, c, e II, a, da Carta Magna. IV. Nada impede, contudo, que, na hipótese de habeas corpus substitutivo de recursos especial e ordinário ou de revisão criminal - que não merece conhecimento -, seja concedido habeas corpus, de ofício, em caso de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou decisão teratológica. V. "O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos" (STJ, HC 227.490/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe de 11/04/2012). VI. Resta demonstrada motivação concreta e adequada, para justificar a fixação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 aquém de 2/3 (dois terços), devendo ser mantido, à míngua de manifesta ilegalidade, o patamar de 1/6 (um sexto), aplicado pelo acórdão do TJ/GO, em sede de apelação. VII. A determinação do regime inicial fechado foi fundamentada, na sentença - mantida, no ponto, integralmente, pelo acórdão impugnado -, tão somente na disposição do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, na redação da Lei 11.464/2007. VIII. A questão concernente ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, nos crimes hediondos, foi objeto de julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 111.840/ES, em 27/06/2012, ocasião em que foi declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, na redação da Lei 11.464/2007, sendo afastada a obrigatoriedade de imposição de regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos. IX. As instâncias ordinárias não chegaram a valorar os elementos dos autos, à luz dos critérios estabelecidos no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade do paciente. X. Conquanto a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, constante dos arts. 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/2006, tenha sido declarada inconstitucional, incidentalmente, pelo STF (HC 97.256/RS), a pena definitiva do paciente foi fixada - e mantida - em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, o que justifica o indeferimento do benefício, mormente por se tratar, no caso, de Agravo Regimental exclusivo do Ministério Público. XI. Agravo Regimental provido, para, reformando a decisão agravada, não conhecer do presente Habeas corpus, porquanto substitutivo de Recurso Especial. Porém, concede-se, de ofício, a ordem, apenas para determinar que o Juízo das Execuções Penais reavalie, em face dos elementos concretos dos autos, a aplicação do regime prisional inicial do paciente, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, afastada a disposição do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, na redação da Lei 11.464/2007, declarada inconstitucional, pelo STF. (AgRg no HC n. 130.631/GO, relatora Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, julgado em 3/10/2013, DJe de 1/7/2014.)