Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, COM FUNDAMENTO APENAS NA DISPOSIÇÃO DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90, NA REDAÇÃO DA LEI 11.484/2007. INOCORRÊNCIA DE VALORAÇÃO DOS ELEMENTOS CONCRETOS DOS AUTOS, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, PARA A FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL, À LUZ DO ART. 33, §§ 2º E 3º, C/C ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. EXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. I. Dispõe o art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal que será concedido habeas corpus "sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder", não cabendo a sua utilização como substituto de recurso ordinário, tampouco de recurso especial, nem como sucedâneo da revisão criminal. II. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, recentemente, os HCs 109.956/PR (DJe de 11/09/2012) e 104.045/RJ (DJe de 06/09/2012), considerou inadequado o writ, para substituir recurso ordinário constitucional, em Habeas corpus julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, reafirmando que o remédio constitucional não pode ser utilizado, indistintamente, sob pena de banalizar o seu precípuo objetivo e desordenar a lógica recursal. III. O Superior Tribunal de Justiça também tem reforçado a necessidade de se cumprir as regras do sistema recursal vigente, sob pena de torná-lo inócuo e desnecessário (art. 105, II, a, e III, da CF/88), considerando o âmbito restrito do habeas corpus, previsto constitucionalmente, no que diz respeito ao STJ, sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, nas hipóteses do art. 105, I, c, e II, a, da Carta Magna. IV. Nada impede, contudo, que, na hipótese de habeas corpus substitutivo de recursos especial e ordinário ou de revisão criminal - que não merece conhecimento -, seja concedido habeas corpus, de ofício, em caso de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou decisão teratológica. V. A questão concernente ao regime inicial para o cumprimento da pena reclusiva, em crime de tráfico de entorpecentes, foi objeto de julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 111.840/ES, em 27/06/2012, ocasião em que foi declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, na redação da Lei 11.464/2007, sendo afastada, assim, a obrigatoriedade de imposição de regime inicial fechado, aos condenados por crimes hediondos ou equiparados. VI. Nesse contexto, afastada a obrigatoriedade de fixação de regime inicial fechado, em face da declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, na redação da Lei 11.464/2007, deve o julgador, quando da aplicação das penas, observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c art. 59 do Código Penal, ao fixar o regime inicial de cumprimento da pena reclusiva. VII. In casu, a sentença aplicou, ao paciente, a pena definitiva de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pelo tráfico de entorpecentes, fixando o regime inicial fechado, em decorrência tão somente da disposição do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, na redação da Lei 11.464/2007. O acórdão deu parcial provimento ao apelo do ora paciente, para absolvê-lo do delito do art. 35 da Lei 11.343/2006, e, embora tenha redimensionado a pena aplicada, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, para 4 (quatro) anos e 7 (sete) meses de reclusão, manteve o regime inicial fechado, também com fundamento apenas na disposição do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, declarada inconstitucional, pelo STF. VIII. Assim, as instâncias ordinárias não chegaram a valorar os elementos concretos dos autos, à luz dos critérios estabelecidos no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c art. 59 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade do paciente, quanto ao delito de tráfico de entorpecentes, sendo fixado o regime inicial fechado, com fundamento exclusivo no § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, na redação da Lei 11.464/2007, declarado inconstitucional, pelo STF. IX. Em situações análogas, a 6ª Turma do STJ tem concedido a ordem, de ofício, "para que que o Juízo da Execução Penal reavalie a aplicação do regime prisional, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal (...)" (STJ, HC 216.299/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, 6ª Turma, unânime, julgado em 25/09/2012, DJe de 05/10/2012). Em igual sentido: HC 217.931/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6ª Turma, julgado em 16/08/2012, DJe de 24/08/2012. X. Habeas corpus não conhecido. XI. Ordem concedida, de ofício, para que, afastada a determinação legal do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, na redação da Lei 11.464/2007, quando impõe o regime inicial fechado - disposição declarada inconstitucional, pelo STF -, o Juízo das Execuções reavalie, com base em dados concretos, a matéria relativa ao regime prisional inicial do paciente, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, c/c art. 59 do Código Penal, quanto ao delito de tráfico de entorpecentes. (HC n. 259.308/MT, relatora Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, julgado em 12/11/2013, DJe de 16/12/2013.)