Acórdão

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. PATAMAR MÁXIMO. INVIABILIDADE. CARÁTER HEDIONDO. MANUTENÇÃO. PRETENSÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS SEM EFEITO INFRINGENTE. 1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, são admissíveis embargos declaratórios nos casos de omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade, bem como para sanar possível erro material existente na decisão. 2. Na vertente da Excelsa Corte, as Turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça entendem que o julgador ao reconhecer que o réu faz jus à causa especial de diminuição da pena, deve aplicar a minorante dentro dos graus balizadores estipulados no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, levando em consideração os elementos concretos coligidos aos autos, com preponderância a natureza, a diversidade e a quantidade dos entorpecentes apreendidos, haja vista o disposto no art. 42 da mesma lei, objetivando atender aos fins da reprimenda, bem como aos princípios da discricionariedade vinculada e da individualização da pena. 2. A pena-base foi fixada um pouco acima do mínimo legal, porque foram desvaloradas as circunstâncias judiciais da culpabilidade e as circunstâncias do crime, sendo consideradas a quantidade e a natureza da droga, consoante consignou a r. sentença condenatória. 3. Com relação ao caráter hediondo deste delito decidiu a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em procedimento de uniformização jurisprudencial, na sistemática dos chamados recursos repetitivos, no julgamento do REsp 1.329.088/RS, da relatoria do Exmo. Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior, que a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas. 4. No que diz respeito à fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, observo que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não foram todas favoráveis. Assim, não obstante a pena tenha sido fixada em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis autorizam a fixação do regime mais gravoso. 5. In casu, tendo em vista a pena aplicada, incabível a substituição da pena de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, não obstante aos termos da Resolução nº 5/2012, do Senado Federal, que reconheceu inconstitucionalidade do dispositivo impeditivo do gozo do benefício. 6. Embargos declaratórios acolhidos sem efeitos infringentes. (EDcl no AgRg no REsp n. 1.301.196/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 17/10/2013, DJe de 24/10/2013.)