Acórdão

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRANSPORTE PÚBLICO. MAJORANTE. REEXAME DE PROVAS. INEXISTÊNCIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. HEDIONDEZ CARACTERIZADA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME FECHADO. CASO CONCRETO. VIOLAÇÃO AO ART. 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PREQUESTIONAMENTO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. EMBARGOS ACOLHIDOS PARA INTEGRAÇÃO DO JULGADO. 1. Não merece prosperar a tese de aplicação da Súmula 7/STJ em relação à majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, pois a simples utilização de transporte público como meio para concretizar o tráfico de drogas, por si só, já caracteriza a referida causa de aumento. 2. A aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 não desnatura o caráter hediondo do crime de tráfico de entorpecentes. 3. A partir do julgamento do HC nº 97256/RS e do HC nº 111840/ES, respectivamente, admitindo a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e equiparados, deve o julgador observar o disposto no Código Penal para a fixação do regime prisional. 4. No caso, o regime mais rigoroso se mostra adequado, de acordo com o que preceituam os arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e 42 da Lei de Tóxicos, mesmo se tratando de pena inferior a 4 (quatro) anos, levando-se em conta a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida, bem como a fixação da pena-base acima do patamar mínimo e a incidência da majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/06. 5. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o exame de eventual ofensa a dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. 6. Embargos de declaração acolhidos, tão-somente para integrar o julgado embargado, mantendo o provimento do recurso especial. (EDcl no AgRg no REsp n. 1.209.382/MS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 26/2/2013, DJe de 4/3/2013.)