Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. ARGUMENTOS INERENTES À CULPABILIDADE EM SENTIDO ESTRITO. IMPOSSIBILIDADE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ARTIGO 42 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. DIVERSIDADE DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. ANÁLISE À LUZ DO CÓDIGO PENAL. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SANÇÃO REDIMENSIONADA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso em ação cabível, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia jurídica. 2. Elementos inerentes à culpabilidade em sentido estrito, assim definida como elemento integrante da estrutura do crime, em sua concepção tripartida, não justificam a exasperação da pena-base a título de culpabilidade desfavorável. 3. Há constrangimento ilegal quando verificado que não foi apontado nenhum elemento concreto dos autos que efetivamente evidenciasse a acentuada danosidade decorrente do tráfico de drogas especificamente praticado pelo paciente, razão pela qual deve ser afastada a valoração negativa das consequências do crime. 4. A natureza e a quantidade de drogas apreendida em poder do paciente autorizam a exasperação da pena-base, a teor do disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. 5. A jurisprudência firmou o entendimento no sentido de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas. 6. Não se vislumbra nenhum constrangimento ilegal a ser sanado no ponto em que foi aplicada a fração de 1/3 de diminuição de pena, visto que as instâncias ordinárias fundamentaram concretamente a aplicação da minorante nesse patamar, salientando, para tanto, a diversidade de drogas apreendidas em poder do paciente (cocaína e maconha). 7. Não se trata de bis in idem a consideração da quantidade e/ou natureza da droga apreendida na primeira fase da dosimetria, para fins de exasperação da pena-base, e na terceira etapa, para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, visto que se trata, na verdade, de um elemento sopesado em momentos distintos da dosimetria e com finalidades diferentes. 8. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990, tem-se que a invocação deste dispositivo não serve para justificar a fixação do regime mais gravoso, haja vista que, para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, deve o magistrado avaliar o caso concreto, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo artigo 33 e parágrafos do Código Penal. 9. No caso, a Corte estadual entendeu devida a fixação do regime inicial semiaberto com base justamente nas diretrizes traçadas pelo artigo 33 do Código Penal, razão pela qual não há nenhum ajuste a ser feito no modo inicial de cumprimento de pena. 10. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, apenas para reduzir em parte a pena-base do paciente, tornando a sua reprimenda definitiva em 4 anos e 1 mês de reclusão, e pagamento de 394 dias-multa. (HC n. 229.694/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/12/2013, DJe de 3/2/2014.)