Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. PENAL. FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVAÇÃO DO REGIME INICIAL E NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE COM BASE EM INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N.º 444/STJ. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 3. Hipótese em que o Paciente foi condenado à pena corporal de 02 anos de reclusão, em regime semiaberto, como incurso no art. 155, §4.º, inciso I, do Código Penal. 4. Não há ilegalidade a ser sanada na via do habeas corpus quando o regime inicial é fixado com expressa menção às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Mesmo que esses argumentos não sejam utilizados para a exasperação da pena-base, a demonstrar a benevolência das instâncias ordinárias, nada impede que incidam para o específico fim de agravar o regime prisional, sem que isso implique violação ao enunciado da Súmula n.º 440/STJ, que é muito claro em vedar a fixação de regime mais gravoso somente caso seja motivada pela gravidade abstrata do delito. Precedentes. 5. No caso, todavia, o argumento utilizado pelo Tribunal de origem para agravar o aspecto qualitativo da pena (regime prisional) e para vedar a substituição da pena privativa de liberdade é manifestamente inidôneo. 6. A teor da Súmula n.º 444/STJ, "[é] vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". Se se entende que processos criminais ou inquéritos policias em trâmite não levam à exasperação da pena-base, então, por identidade de premissas (cognição processual exauriente e princípio da presunção de não-culpabilidade), apenas condenações transitadas em julgado podem ser consideradas compatíveis com os "antecedentes" a que fazem referência o art. 59 e o art. 44, inciso III, do Código Penal. 7. Ordem de habeas corpus não conhecida. Writ concedido de ofício para o fim de, confirmando a liminar, fixar o regime aberto como regime inicial para cumprimento da reprimenda, bem como para determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, ficando a cargo do Juízo das Execuções Penais o estabelecimento das condições do regime inicial e das novas reprimendas. (HC n. 281.193/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 4/2/2014, DJe de 17/2/2014.)