Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. RECURSO DE APELAÇÃO EXCLUSIVO DA DEFESA. ACÓRDÃO QUE MANTEVE O AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006, POR FUNDAMENTOS NÃO CONSIGNADOS NA SENTENÇA. REFORMA DO ÉDITO CONDENATÓRIO, COM REDUÇÃO DA PENA DO PACIENTE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NO § 2.º DO ART. 2.º DA LEI N.º 8.072/90. INCONSTITUCIONALIDADE. HC N.º 111.480/ES, REL. MIN. DIAS TOFFOLI. ADEQUAÇÃO AO PRECEITO CONTIDO NO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. SANÇÃO SUPERIOR A 04 ANOS. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 3. Paciente condenado, em primeira instância, à pena de 07 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 700 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, porque surpreendido com 0,57g de cocaína. Em apelação, o Tribunal estadual reduziu a sanção para 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 500 dias-multa. 4. Conforme já se manifestou esta Corte Superior de Justiça, "[o] princípio da ne reformatio in pejus não vincula o Tribunal aos critérios ou fundamentos adotados pelo Juízo monocrático, mas apenas o impede de agravar a situação do réu" (HC 88.952/SC, 5.ª Turma, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJ de 10/12/2007). 5. Na hipótese, a Corte de origem não aplicou a causa especial de diminuição de pena, inserta no § 4.º do art. 33 da Lei de Tóxicos, mediante fundamentação não contida na sentença, consistente na reincidência específica do agente. Todavia, o Paciente não teve a situação agravada, mas, ao contrário, obteve significativa melhora, já que o parcial provimento do apelo defensivo resultou na redução de sua pena privativa de liberdade de 07 anos para 05 anos de reclusão. Ausente, portanto, a arguida reformatio in pejus. 6. O Supremo Tribunal Federal - no julgamento do HC n.º 111.840/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI - declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90, com redação dada pela Lei n.º 11.464/07. Tal dispositivo impunha o regime inicial fechado para as condenações por crimes hediondos e equiparados. A partir de então, as regras do art. 33 do Código Penal passaram a ser utilizadas também para essas espécies delitivas. 7. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da sanção aplicada (superior a 04 anos). Exegese do art. 44, inciso I, do Código Penal. 8. Ordem de habeas corpus não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para determinar que o Juízo das Execuções Penais fixe o regime inicial de cumprimento de pena, com base nos critérios previstos no art. 33 do Código Penal e a orientação firmada na Súmula n.º 269/STJ. (HC n. 234.326/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 24/4/2014, DJe de 8/5/2014.)