Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. RECURSO DE APELAÇÃO EXCLUSIVO DA DEFESA. ACÓRDÃO QUE APLICOU A MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006 NO PATAMAR DE 1/3 POR FUNDAMENTOS NÃO CONSIGNADOS NA SENTENÇA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. REFORMA DO ÉDITO CONDENATÓRIO, COM REDUÇÃO DA PENA DO PACIENTE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. MEDIDA QUE NÃO SE MOSTRA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. PLEITO DE ESTABELECIMENTO DE REGIME INICIAL ABERTO. MATÉRIA NÃO SUSCITADA PERANTE O TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 3. Paciente condenado, em primeira instância, à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 500 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, por ter em depósito, para o fim de entrega a consumo de terceiros, 24 gramas de maconha, acondicionada em 10 invólucros, e 4 gramas de "crack", acondicionado em 11 invólucros. Em apelação, o Tribunal estadual reduziu a sanção para 03 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, e 388 dias-multa. 4. Conforme já se manifestou esta Corte Superior de Justiça, "[o] princípio da ne reformatio in pejus não vincula o Tribunal aos critérios ou fundamentos adotados pelo Juízo monocrático, mas apenas o impede de agravar a situação do réu" (HC 88.952/SC, 5.ª Turma, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJ de 10/12/2007). 5. Na hipótese, a Corte de origem aplicou a causa especial de diminuição de pena, inserta no § 4.º do art. 33 da Lei de Tóxicos, no patamar de 1/3 com fundamentação não contida na sentença, consistente na quantidade e variedade de drogas. Todavia, o Paciente não teve a situação agravada, mas, ao contrário, obteve significativa melhora, já que o parcial provimento do apelo defensivo resultou na redução de sua pena privativa de liberdade de 05 anos para 03 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão. Ausente, portanto, a arguida reformatio in pejus. 6. O acórdão impugnado deu provimento ao recurso ministerial para fixar o quantum da minorante em patamar intermediário (1/3) com fundamento na quantidade e variedade da droga. Assim, não havendo ilegalidade patente na aplicação da causa de diminuição de pena, é vedado, na estreita via do habeas corpus, proceder ao amplo reexame dos critérios considerados para a sua fixação, por demandar análise de matéria fático-probatória. Precedentes. 7. No tocante à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, o Plenário da Suprema Corte, nos autos do HC 97.256/RS, julgou inconstitucional a vedação contida no § 4.º do art. 33 e também no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006, o que resultou na edição da Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, na qual foi suspensa a execução da parte final do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006. 8. Não obstante, o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos foi negado fundamentadamente pelas instâncias ordinárias, as quais constataram que a medida não se mostra socialmente recomendável na espécie. 9. O pleito de fixação de regime inicial aberto não foi suscitado e, tampouco, analisado pela Corte de origem, o que inviabiliza o seu exame por este Sodalício, sob pena de indevida supressão de instância. 10. Ordem de habeas corpus não conhecida. (HC n. 277.484/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 5/8/2014, DJe de 21/8/2014.)